Yargı Bağımsızlığı Açısından Avukatların ve Baroların Bağımsızlığı

Independence of the Lawyers and the Bar Associations in Terms of Judical Independence

Hazal OCAKLI

Hukuk devletinin gereklerinden biri olan yargı bağımsızlığından söz edilebilmesi için yargıçların bağımsızlığı tek başına yeterli değildir. Özellikle ceza yargılamalarında savcının devlet ile bağı, savunmanın bağımsızlığının mutlak bir bağımsızlık olması ile dengelenmeli ve bu sayede yargı organının işlevi arttırılmalıdır. Bağımsız bir savunma, ayrıca yargıcın bağımsızlığını destekler ve bu ikisi bir bütün olarak yargının bağımsızlığını oluşturur. Savunmanın bağımsızlığından bahsedebilmek için ise avukatın bağımsızlığının yanında baroların bağımsızlığı da önemli bir şarttır.

Yargı Bağımsızlığı, Bağımsız Savunma, Bağımsız Barolar.

To mention judicial independence, which is one of the requirements of the rule of law, the independence of judges alone is not sufficient. Especially in criminal proceedings, the connection of the prosecutor with the state should be balanced with the independence of the defense as an absolute independence, thereby increasing the function of the judicial body. An independent defense also supports the independence of the judge, and these two constitute the independence of the judiciary as a whole. In order to be able to speak of the independence of the defense, the independence of the bar associations is a condition as well as the independence of the lawyer.

Independence of the Judiciary, Independent Defense, Independent Bar Associations.

I. Giriş

Bir devlette savunmanın konumlandırıldığı yer, hukukun uygulanmasını algılamak bakımından büyük bir öneme sahiptir. Özellikle devlet ve vatandaşın karşı karşıya geldiği ceza davalarında bu husus kendini daha da göstermektedir; zira doğrudan devletin memuru olarak görev yapan bir iddia makamı (savcı) ve onun karşısında, isnat altında bırakılmış bir sanık bulunmaktadır. Kuşkusuz ki sanığın tek başına kendini savunacak hukuk bilgisi olmayabilir, bu sebeple kamu hizmeti gerçekleştiren bağımsız bir avukattan yardım alabilecektir. Ek olarak hukukun güvenli bir biçimde tecellisi için, iddia makamıyla eşit güçte bir zıt kutbun olması da büyük önem taşımaktadır; bu sebeple sanık yanında yer alan ve müdafi adı verilen avukat, yargılama faaliyeti içerisinde ayrı bir süje olma özelliği de taşır. Son olarak yargıç, aralarında güç dengesi kurulması amaçlanan bu iki tarafın iddialarını ve savunmalarını dinleyerek nihai kararı vermektedir.

Nihai kararı veren merciden beklenen, objektif bir değerlendirme yapmasıdır ve objektifliği sağlamak, dış ve iç etmenlerden arınmak için çeşitli önlemlere ve düzenlemelere tabi tutularak sağlamlaştırılmaktadır. Yine de günümüzde yargıçlar halen daha insandır, insan olmanın en doğal sonucu da kimi zaman farkında dahi olmadan etki altında kalabilmektir. Bunu önlemek için yargıç, kararını oluşturan her fikri irdelemeli ve kanıtlarla desteklendiğine emin olmalıdır. Dolayısıyla aslında objektiflik; bir hareketsizliği değil, aktif bir çabayı zorunlu kılar.

Ceza yargılamalarında yer alan iddia makamının doğası gereği, özellikler arasında bağımsızlık şartı aranmamakta, böyle bir beklentiye girilmemekte, hatta bu durum temenni dahi edilmemektedir.¹ Bağımlı bir taraf olan savcı, doğal olarak devletin gücünün getirdiği imkanlardan ve kolaylıklardan yararlanabilmekte ve yargılama faaliyetlerine dair etkisini daha yoğun hissettirebilmektedir. Silahların eşitliği ilkesinin sağlıklı bir tezahürü için ise karşı tarafta yer alan ve yargılama faaliyetine etki edebilmek açısından eşit bir isteği bulunduğu kabul edilen avukatın, devletin savcıya tanıdığı bu imkanlardan eşit ve benzer şekilde yararlanabilmesi gerekmektedir. Fakat bunu yaparken savcı gibi bağımlı olması düşünülemez, zira bu ihtimalde devletle karşı karşıya gelmiş olan bireye yardım etmesi, büyük bir çelişki doğuracaktır. Ayrıca her iki tarafın da devlet adına hareket etmesi, yargıcın bağımsız olmasını zorlaştıracak, yargıcı da devlete dolaylı bir biçimde bağımlı hale getirecektir.

Yargıcın bağımsızlığının sağlanması için, karar verme aşamasında yapacağı muhakemeye zemin oluşturan her türlü kanıtın da bağımsız bir ortamdan doğmuş olması gerekir. Dolayısıyla savunmanın bağımsızlığı, yargıcın bağımsızlığına işaret eder. Savunma, yargıcın verdiği kararı daha saygın ve güçlü kılar; bu nitelikler düşünüldüğünde anlaşılacaktır ki savunmanın bağımsızlığını tartışmak, aslında yargıcın bağımsızlığını da tartışmaktır.² Bu iki unsurun bağımsızlığı, birlikte yargı bağımsızlığını garantilemektedir.³

İşte bu sebeplerle hukuk devletleri, avukatların bağımsızlığını güvence altına almak için kimi düzenlemeler yapmaktadır. Özellikle avukatların insan hakları savunuculuğu görevini üstlenmeleri dolayısıyla çoğu zaman bu ihlalleri gerçekleştiren devletle karşı karşıya gelmesi; gücünü arttırmak isteyen iktidarların avukatlara düşmanlık beslemesine sebebiyet vermiş ve avukatlar ile devletler arasında durmaksızın süren bir kavga başlatmış, avukatların bağımsızlığını sağlamak için getirilen teminatlar sınırlandırılmak istenmiştir. Hukuk devleti olmaktan uzaklaştıkça avukatlara yapılan saldırılar şiddetlenmiştir, örneğin 1977 tarihinde adı sıkça faşizm ve diktatörlük ile birlikte anılan İspanyol Francisco Franco yanlısı grup, Madrid şehrindeki bir hukuk bürosuna silahlı saldırı gerçekleştirerek beş avukatı öldürmüştür.⁴ Her yıl 24 Ocak tarihinde bu olay “Tehlikedeki Avukatlar Günü” olarak anılmakta ve yine her yıl, başka bir ülkedeki tehlike altında bulunan avukatlara ithaf edilmektedir. 2019 yılında ise bu ithaf, Türkiye’deki avukatlara yöneltilmiştir.

II. Savunma Bağımsızlığı

Avukatlık mesleğinin doğasında bağımsızlık bulunmaktadır. Bu ilke, mesleğin olmazsa olmaz (seina qua non) koşulu olup kaynağını kanunlardan değil, kutsal bir değer olarak görülen savunma hakkına ilişkin etik ve ideal kaygılardan almaktadır.⁵ ,⁶ Yine de 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi, mesleği tanımlarken “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” diyerek bağımsızlığa işaret etmiştir. Kanunda savunmayı doğrudan bağımsız olarak kabul eden lafzı, diğer birçok metinde de karşılık bulmaktadır.

Bağımsızlık, birçok kişi ve unsura karşı bağımsızlık olarak değerlendirilmektedir. Bunlardan ilki ve belki de en önemlisi, yürütmeye karşı bağımsızlıktır. Zira bağımsızlığa doğrudan müdahale edecek faaliyet alanı bulunan iktidarların hukukiliklerine gölge düşürecek hareketler yapmaları önünde bir engel olan yargıyı baskılama çabaları, tarihte sıkça tekrarlanan bir durumdur. Bunu, özellikle yargının diğer unsurları olan yargıç ve savcıların avukatlarla eşit görülmemesinden kaynaklanan diğer bir başlık izler; yargıya karşı bağımsızlık. Bu başlık, içerisinde iddia makamı ile savunma makamını eşit güçte kılma amacını yansıtan silahların eşitliği ilkesini ve bunun şekli birtakım kurallarını barındırmakta; bir diğer yandan ise yargıçların avukatlara talimat verememesini de içeren fakat uygulamada sıkça eleştirilen aksi yöndeki tutumu da içermektedir. Üçüncü olarak incelenecek husus ise özellikle siyasi nitelikli davalarda avukatların sıkça karşılaştığı, avukatlara karşı ihlallerin birçoğunun doğrudan ilişkilendirilebileceği, avukatların kriminalize edilmesi hususudur. Müvekkiller ile avukatların özdeşleştirilmesi yasağının toplumda tam bir karşılık bulamaması, avukatların düşman ilan edilmesine yol açmakta ve birçok alanda yansıması görülen sorunlar yaratmaktadır. Son olarak ise avukatların kendi meslek kuruluşları olan baroya karşı bağımsızlıklarına değinmek gerekmektedir. Bu kuruluşların da tıpkı avukatlar gibi bağımsız olması gerekmektedir fakat bu durum, avukatları doğrudan bir kuruma bağlamak için yeterli değildir; avukatın bağımsızlığı, bireysel bir özgürlük alanını da zorunlu kılar.

Avukatın dış etmenlere karşı bağımsızlığına geçmeden önce dikkat çekmek gerekmektedir ki bağımsızlık, özgürlükle iç içedir. Avukatın bağımsızlığını tehlikeye düşürecek her türlü engelin ortadan kalktığı ideal bir düzende dahi, mesleğin özünde yer alan bilgi ve muhakeme becerisinin eksikliği, mesleği icra ederken başka bir kişi veya kuruma bağımlılık ile kendini gösterebilecektir. Yaşadığımız çağ içerisinde bilgi güçtür ve güçlü olmayanlar, boyunduruk altına girerek bu güçsüzlüklerini saklama eğiliminde olur. Üzerinde baskı kurmak isteyen iktidara karşı direnebilmek, hukuka aykırı bir delili değerlendirmeye alan yargıca engel olabilmek, iddiasını ispatlamadan o yönde karar verilmesini isteyen bir savcıya karşı durabilmek, her şeyden önce bilgi ile olur. Bu sebeplerle avukatlar; hukuku bilmelidir, öğrenmeye devam etmelidir. Bunun sağlayacağı özgüven, bağımsız kişiliği beraberinde getirir ve bunu, avukatlık yapmak için gerekli olan bağımsızlığı sağlayacak güven takip eder.⁷ Mesleğin, bağımsızlığını özünden almasının anlamlarından bir tanesi de budur. Yapılan düzenlemeler ve çalışmalar kuşkusuz ki avukatın bağımsızlığını sağlayacak ortamı sağlamalıdır, bu yöndeki engelleri ortadan kaldırmalıdır; fakat bu, avukatın bağımsız ve cesur kişiliğini sadece daha da vurgulamaya yarar, bu niteliklere sahip olmayan kişi için tek başına yeterli olması mümkün değildir.

Avukatın yürütmeye karşı bağımsızlığı, bazı kaynaklarda⁸ devlete karşı bağımsızlık olarak kaleme alınmış olsa da kanaatimizce yürütme veya iktidar ifadesinin kullanımı daha yerinde olacaktır. Bağımsızlık tabi ki de içerisinde devlete karşı bağımsızlığı da kapsar fakat devletin tek başına avukatın faaliyetlerine etkide bulunma iradesi yoktur. Avukat devletçi bir anlayış ile hareket ederse bağımsızlığını zedelemiş olur, bireyin hakkını korumasını gerektiren meslek etiğinden uzaklaşır, mesleğinin serbestliğini zedeler. Buna karşılık asıl tehlikeyi barındıran iktidarlar, devletten aldıkları güç ile bağımsızlığa karşı müdahalede bulunabilirler. Dolayısıyla bu çalışmada avukatın kimi zaman aktif bir şekilde direniş göstermesi gereken kurumlar olan yürütme veya iktidar kavramları kullanılacaktır.

Havana’da toplanan Suçların Önlenmesine ve Suçların Islahı Üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı’nda kabul edilen Avukatların Rolüne Dair Temel Prensiplerine dair Havana Kuralları’nın⁹ 16. maddesinde hükümetlere bir görev yüklenmiş ve; “Hükümetler avukatların hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahaleye karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini; yurt içinde ve yurt dışında serbestçe seyahat etme ve müvekkilleriyle görüşebilmelerini; kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka bir yaptırımla sıkıntı çekmemelerini ve tehditle karşılaşmamalarını sağlar.” denilerek bağımsızlığa vurgu yapılmıştır. Şüphe yoktur ki burada verilen görev, iktidarın yalnızca üçüncü kişilere karşı avukatı korumasını değil, iktidarın da bunlara aykırı hareketlerde bulunmamasını kapsar. Bu hareket alanı bazen yapılan düzenlemelerle görülebilecekken bazı hallerde ise kanuni dayanağı bulunmayan, dolaylı bir engelleme veyahut sindirme şeklinde olabilecektir.

Öncelikle mesleğe kabulde devlete, ve dolayısıyla iktidara, bir takdir hakkının verilmemesi, bağımsızlığın önemli bir ayağını oluşturmaktadır.¹⁰ Bu durumun ne derece önemli olduğu özellikle yargıçların bağımsızlığına ilişkin şiddetli eleştirilere konu olan hakimler ve savcılar mülakatı ile yapılan kıyaslamayla dahi iyi anlaşılabilecektir. Fakat buradan çıkartılacak sonuç, avukatlık sınavının her koşulda bağımsızlığa zeval getirdiği olmamalıdır. İngiltere, Fransa, Almanya gibi birçok ülkede avukatlık mesleği, sınava tabi tutulmuştur.¹¹ Türkiye’de de avukatlık sınavına ilişkin çalışmalar uzun zaman önce başlamış olup yakın tarihte hız kazanmıştır. Gerçekten uzmanlık gerektiren bir mesleği icra etmek için getirilen, bilgi ve yetkinliği ölçen bir sınavın gerekliliği tarafımızca kabul edilmektedir. Buna ilişkin asıl endişe, hakimlik ve savcılık sınavına ilişkin öne sürülen liyakat problemlerinin avukatlık açısından da yaşanmasıdır.

Avukatlığa kabul şartları ve kabule engeller, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda açık bir biçimde düzenlenmiş olup bunlar arasında herhangi bir takdir hakkının bulunmadığı görülmektedir. Baro levhasına kaydolmaya ilişkin olarak ise barolar yetkili kılınmış, kararların Türkiye Barolar Birliği’ne gönderilmesi zorunlu tutulmuştur. Ne var ki Türkiye Barolar Birliği de bu konuda son sözün tek başına sahibi olamamıştır; kararlarını Adalet Bakanlığı’na göndermek ve Adalet Bakanlığı’nın uygun bulmasını veya sessiz kalarak onay vermesini beklemek durumundadır. Uygun bulmama kararı ardından ise Türkiye Barolar Birliği tarafından üçte ikilik nitelikli çoğunluğu sağlayarak alınan bir karar aranacaktır. Nitelikli çoğunluk sağlanarak aynen alınan bu kararlara karşı ise Adalet Bakanlığı’nın idari yargıya başvurma hakkı bulunmaktadır. Dikkat edilmesi gereken, Adalet Bakanlığı’nın bu hususta verdiği kararların nasıl bir değerlendirme sonucu ortaya çıkacağının belirtilmemiş olmasıdır. Kanunda yalnızca Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunan veya bulunmayan kararlardan bahsedilmekte, hali hazırda baroya kayıtta söz sahibi olmasının dahi eleştirilebileceği yürütmeye bir de sınırları belirsiz bir takdir yetkisi verilmektedir. Benzer bir durum, baro levhasından silinme hali için de geçerlidir.

Avukatların bağımsızlıklarını kuvvetlendirmek adına getirilen bir hüküm, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma açılmasını Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlayan Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesidir. Bu madde, avukatların yargılama faaliyetleri çerçevesinde görevlerini yerine getirirken özgür hareket etmesini destekleyecek bir teminat olarak görülse de izni vermeye yetkili kurumun Adalet Bakanlığı olarak belirtilmesi eleştirilerle karşılanmaktadır.¹² Adalet Bakanlığı, yürütmenin bir koludur ve bağımsız olduğu düşünülemez. Bağımsız nitelikte bir kurumun, bağımlı özellik taşıyan başka bir kurumla arasında memuriyetin özelliklerinden olan ast-üst ilişkisini andırır bir nitelik taşıması; her şeyden önce şekli açıdan bağımsızlığı zedelemektedir. Bu sebeplerle doktrinde yer alan bir görüş¹³ avukatların soruşturma izninin Türkiye Barolar Birliği tarafından verilmesinin daha uygun olacağı yönündedir. Ne var ki bu durum, Türkiye Barolar Birliği’nin de bağımsız olması gerekliliği üzerine kurulmuştur.

Cezai sorumluluk ile bağlantılı olarak değinilmesi gereken bir diğer husus da, Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinde düzenlenmiş olan ve yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçudur. Bu suçun oluşabilmesi için görevin gereklerine aykırı hareketler ile kişilerin veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması, ayrıca bu halin kanunda düzenlenen başka bir suç tanımına girmemesi gerekmektedir. Avukatlığın bir kamu görevi olması ve Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinde bu suça açıkça atıf yapılması dolayısıyla bu suçun avukatlar için de uygulanabileceği ortadadır. Her ne kadar 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu dönemi içerisinde değerlendirilmiş olsa da, güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin yapılan bir eleştirinin halen daha geçerliliğini koruduğunu söylemek mümkündür. Avukatın görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezai yargılamaya tabi tutulması, Havana Kuralları’na aykırı görülmektedir.¹⁴ Önerilen sistem ise, İngiltere’de olduğu gibi görevi kötüye kullanma suçunun disiplin mahkemesi tarafından yargılanmasıdır. Dikkat edilmesi gereken husus, yalnızca bu suça ilişkin olarak eleştiri getirilmesidir; şüphesiz ki diğer suç tanımlarına giren eylemlerden dolayı cezai sorumluluk doğabilecektir.

Başlık altında son olarak; 17.10.2019 tarihinde 7188 sayılı Kanun ile Pasaport Kanunu’na eklenen hüküm ile, meslekte on beş yıllık kıdemini dolduran avukatlara hususi damgalı pasaport verilmesine ilişkin düzenleme incelenecektir. Bu hususun, avukatların yurt dışına seyahat özgürlüğü açısından büyük kolaylık sağlayacağı kuşku götürmez olsa da maddede, “(...) pasaport verilebilir.” ibaresinin yer alması dikkat çekmektedir. Zira hususi damgalı pasaport alma hakkı bulunan diğer kişilere ilişkin aynı kanunda yapılan düzenlemelerde, “verilir.” ibaresi yer almaktadır. İbare, açıkça takdir yetkisine işaret etse de bu takdir yetkisinin kim tarafından kullanılacağına ilişkin net bir belirleme ne madde metninde ne de kanunun işaret ettiği şekilde İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan 17.01.2020 ve 31011 sayılı Yönetmelik içeriğinde yer almaktadır. Ne var ki Yönetmelikte, avukatın pasaporta ilişkin şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin bilgilendirilmesi öngörülen, pasaporta ilişkin talep formunun içeriğini belirleyen İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün bu yetkiyi haiz olduğu düşünülebilir. Ne yazık ki bu düzenlemeye ilişkin eleştiriler, bununla da sınırlı kalmamaktadır. Maddede, pasaport verilmesine ilişkin olarak on beş yıllık kıdem haricinde bir şart daha sayılmıştır. Buna göre; devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya, devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki suçlardan hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunanlara hususi damgalı pasaport verilmeyecektir. Bu durumun her şeyden önce masumiyet karinesine aykırı olmasının yanında, pasaport verilmek istenmeyen avukatlar hakkında dayanağı olmasa dahi bu suçlardan soruşturma başlatılabilecek, maddede bulunan ibare dolayısıyla eleştirilen takdir hakkına dahi gerek kalmadan avukatlar arası bir ayrım oluşturulabilecektir. Tek başına bu durumun varlığı dahi, avukatlar üzerinde bir baskı ve endişe oluşturabilecek; dolaylı da olsa yürütmenin baskısı altında kalınması mümkün olabilecektir.