Haksız Tahrike Tepki Fiili Olarak İşlenebilecek Suçlara İlişkin Değerlendirmeler

Evaluations on the Crimes that can be Comitted as a Reaction to Unjust Provocation

Yaprak ÖNTAN

Haksız tahrik halinde, tahrik ve tepki fiilleri arasında orantının aranıp aranmayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Söz konusu tartışmayla birlikte ve buna ek olarak, tepki olarak işlenen her tür suç bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ve bazı suçların kategorik olarak hükmün uygulama alanı dışında bırakılabilip bırakılamayacağı sorunu da ortaya çıkarmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinde konuya ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Bu nedenle, çeşitli suç tipleri bakımından, bu suçlara vücut veren fiillerin tepki fiili olarak ortaya çıkıp çıkamayacakları, haksız tahrikin mahiyeti ve tahrik ile tepki fiilleri arasındaki nedensellik ilişkisi bağlamında tartışılacaktır. Bu makalede, Türk ve İtalyan doktrinindeki çeşitli görüşler ile bu iki hukuk sisteminin yargı kararları incelenerek konu hakkında değerlendirmelerde bulunulması amaçlanmaktadır.

Haksız Tahrik, Orantılılık, Tahrik ve Tepki Fiilleri Arasındaki Nedensellik İlişkisi.

It is controversial in legal doctrine whether proportionality should be sought between the acts of provocation and reaction in case of unjust provocation. Along with the aforementioned controversy and in addition to it, the problem regarding the applicability of the provisions regulating unjust provocation to any crime committed and the possibility of categorical exclusion of some crimes from the scope of implementation of the provision also arises. In the article 29 of Turkish Criminal Code, no determination has been made relating to the matter. Therefore, in terms of various types of crimes, whether the acts that give rise to these crimes can emerge as acts of reaction will be discussed in the context of the nature of unjust provocation and the causal relationship between the acts of provocation and reaction. With this paper it is aimed to evaluate the subject-matter through examining various opinions both in Turkish and Italian doctrine as well as the court precedents of these two legal systems.

Unjust Provocation, Proportionality, Causal Relation Between Acts of Provocation and Reaction.

A. Giriş

Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesine göre; haksız tahrikten bahsedilebilmesi için, tahrik edici haksız bir fiilin gerçekleştirilmesi, bunun, tepki fiilini gösteren failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve tepki fiilinin bu hiddet veya şiddetli elem altında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ne var ki, haksız tahrike yol açan fiilin haksız olmasının yeterli olduğu; suç teşkil etmesine gerek olmadığı da düşünüldüğünde, her tür haksız fiile karşı her tür tepkinin gösterilip gösterilemeyeceği; bir diğer ifadeyle, tahrik edici fiil her ne olursa olsun buna karşı işlenen bütün suçlar bakımından, haksız tahrik indiriminin uygulanıp uygulanamayacağı hususu soru işaretlerine yol açmaktadır. Sorun genellikle tahrik ve tepki fiilleri arasında orantının aranıp aranmayacağı bağlamında tartışılmaktadır. Ancak bunun dışında, tepki fiili olarak kimi suçların işlenmesinin kabul edilip edilemeyeceği ve bazı suçların kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar sayılıp sayılamayacağı da bu sorunun bir parçasıdır.

Anılan boyutlarıyla konu, haksız tahrik şeklindeki genel bir indirim nedenine yer vermeyen ya da indirimin çok sınırlı olarak uygulanmasına izin veren mevzuata sahip ülkelerle yapılacak bir karşılaştırmayla ilgili olduğu gibi,¹ bundan bağımsız olarak da ele alınmaya değer niteliktedir.

B. Tepki Fiilinin Niteliğine ve Tahrik Fiili ile Tepki Fiili Arasında Orantı Bulunması Gerekliliğine İlişkin Görüşler

Doktrinde, anılan tartışmalara, haksız tahrikte, tahrik ve tepki fiilleri arasında orantı bulunması gerektiği bağlamında yer veren yazarlar sayıca hiç de az değildir.² TCK’nın 29. maddesinde orantıdan söz edilmemektedir. Ancak yine de orantının aranması gerektiğini ileri süren bu görüşe göre, tahrik ve tepki fiilleri arasında, tam bir eşitlik olması şart değilse de, belirli bir oran olmalıdır.³

Bir diğer görüş, tepki ve tahrik fiillerinin nitelik olarak birbirine uygun olması gerektiğini ve ancak bu bağlamda bir orantıdan bahsedilebileceğini ifade etmektedir.⁴ Bir kısım yazarlar ise, konuyu, tahrik fiili ile hiddet veya şiddetli elem arasında, hiddet veya şiddetli elem ile tepki fiili arasında⁵ ve tepki ve tahrik fiilleri arasında nedensellik bağı bulunması gerektiğini⁶ belirterek bu başlık(lar) altında incelemektedirler. Tahrik edici fiille bunun hiddet veya şiddetli eleme yol açması; yani bunların nedeni olması, tahrik ve tepki fiilleri arasında nedensellik ilişkisinin olması; bir diğer ifadeyle tahrik fiili olmasaydı tepki fiili de olmayacaktı şeklindeki saptamadan⁷ farklı olsa da, ilgisiz değildir. Sonuçta önce tahrik edici fiil hiddet veya şiddetli eleme yol açmakta, sonrasında da fail hiddet veya şiddetli elem altında tepki fiilini gerçekleştirmektedir.

Tartışmayı somutlaştırmak ve sorunun hangi açılardan ele alınabileceğini ortaya koymak adına, Yargıtay’ın bu yönde bir kararına atıf yapmak yararlı olacaktır. Karara konu olan olayda, bahçesinden gizlice kayısı topladığını gördüğü mağduru yakalayarak boş bir eve götüren ve burada ona cinsel istismarda bulunan fail bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak, mağdurun gerçekleştirdiği fiil ile işlenen suçun niteliği arasında bir bağlantı ve ağırlık yönünden de bir orantı bulunmadığı belirtilmiş ve failin haksız tahrikten yararlanamayacağına hükmedilmiştir.⁸

Yargı kararına konu olan olay, tartışma bakımından temsil edici niteliktedir. Ancak elbette örnekler bununla sınırlı kalmamaktadır. Arabasını çizdiğini gördüğü çocuğu yaralayan ya da kendisine karşı cinsel saldırıda bulunulan birine farklı bir zamanda cinsel saldırıda bulunan veya kendisine hakaret eden kişinin taşınır malını çalan failler haksız tahrik indirimden yaralanabilirler mi? Çözümü çok da kolay olmayan bu sorular karşısında, Kanun’un ilgili hükmünden yola çıkılarak net bir sonuca varmak mümkün değildir.

Yargıtay’ın benzer başka kararları da bulunmaktadır. Kararlarda, tepki fiili olarak, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar dışında, yağma,⁹ 6136 sayılı Kanun’a muhalefet¹⁰ gibi suçlarda da haksız tahrik indiriminin uygulanamayacağı belirtilmektedir.¹¹

Yine haksız tahrik altındaki kişinin tepki fiiline karşı tahrik edenin haksız tahrikten yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin olarak verilen bir kararda; “Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.”¹² denmiştir. Belirtmek gerekir ki, aynı yaklaşım birçok başka kararda da benimsenmektedir. Böylelikle, tahrik edenin haksız tahrikten yararlanıp yararlanamayacağının belirlenmesinde, orantılılık esas alınmaktadır.

C. Tepki Fiilinin Niteliğine ve Tahrik Fiili ile Tepki Fiili Arasında Orantının Aranmadığına İlişkin Görüşler

Tahrik fiili ile tepki fiili arasında, esasında herhangi bir orantının bulunması gerekmez.¹³ Aksi halde, örneğin; hakaret suçuna karşı kasten yaralama ya da öldürme suçunun işlenmesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün olmaz.¹⁴ TCK’nın 29. maddesinde, süreli hapis cezalarının dışında ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet hapis cezalarında da indirim yapılması öngörülmüştür. Bu anlamda, tepki fiili olarak işlenebilecek suçlar en ağır cezayı gerektiren, nitelikli kasten öldürme suçları dahi olabilir. Buna karşılık, bu durumda, tahrik fiilinin yalnızca kasten öldürme ya da öldürmeye teşebbüs olabileceğine ilişkin bir belirleme yapılmış değildir.

Bu husus, haksız tahrikin bir hukuka uygunluk nedeni olmaması; bu haliyle meşru savunmayla kıyaslanamayacak olmasıyla da ilgilidir. Haksız tahrikin, TCK’nın 29. maddesinde, “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında düzenlenmesi, bu başlığın altında çok farklı kurumların yer alıyor olmasına yöneltilebilecek çeşitli eleştiriler de akılda tutulduğunda belirleyici olamamaktaysa da, haksız tahrik cezayı hafifleten genel bir indirim nedeni¹⁵ olarak suçun ortaya çıkış biçimidir.¹⁶ Haksız tahrik, ne bir hukuka uygunluk nedeni anlamında suçun bulunmaması gereken, olumsuz bir unsuru, ne de kusurluluğu kaldıran bir nedendir.¹⁷ Haksız tahrik altındaki kişi, tepki fiili olarak bir suçu tüm unsurlarıyla beraber işleyebilir. Haksız tahrik altında olması, fiilini hukuka uygun kılmaz veya suç olmaktan çıkarmaz.¹⁸ Ayrıca, tahrik eden kişinin, yine de tepki fiiline karşı meşru savunmada bulunma hakkı vardır. Tepki fiili olarak ortaya çıkan saldırıya, saldırılanın haksız fiiliyle neden olması, onun meşru savunmadan yararlanamayacağı anlamına gelmez. Çünkü tahrik altında işlenen fiil hukuka uygun değildir; suçtur. Tahrik, tepki fiilini meşrulaştırmaz.¹⁹

Kaldı ki, kanun koyucunun, genel hükümler içerisinde haksız tahrik hükmünü düzenlerken tek tek hangi durumlarda failin tahrike kapılabileceğini önceden tespit etmesi ve bu halleri tahdidi biçimde kanunda sayması da mümkün değildir. Hiddet veya öfke ve elem, esasında ceza hukukuna yabancı kavramlar olup psikoloji ve tıp ile özelde psikiyatri biliminin konusunu teşkil eder.²⁰ Hiddet veya şiddetli elem altındaki kişinin tepki olarak nasıl bir suç işleyeceğini önceden kestirmeye çalışmak mümkün olmadığı gibi, böyle bir iddia ve buna çeşitli sonuçlar bağlanması gerçekçi de olamaz ve haksız tahrik kurumunun yapısıyla bağdaşmaz.²¹ Kurumun amacı, fiiller arasında bir denge kurmak da değildir; yalnızca failin içerisinde bulunduğu psikolojik duruma bir değer atfetmek suretiyle, cezada indirim yapılabilmesine olanak tanımaktır.²²

Genel hükümleri arasında haksız tahrike yer veren İtalyan Ceza Kanunu bakımından da benzer değerlendirmeler yapılmıştır. İtalyan Ceza Kanunu’nun ilgili 62. maddesi, “Ortak indirim nedenleri (Circostanze attenuanti comuni)” başlığını taşımaktadır. Düzenlemenin haksız tahrike ilişkin kısmı; “Kurucu unsur veya suçun özel indirim nedeni olmadıkça, şu nedenler suçu hafifletir: (...) 2) başkalarının haksız bir fiilinin neden olduğu öfke halinde tepki göstermiş olmak”²³ şeklindedir. Hükümde, tahrik ve tepki fiilleri arasında herhangi bir orantı ya da uygunluğa atıf yapılmadığının altı çizilmekte²⁴ ve yine de doktrinde konunun tartışmalı olduğu belirtilmektedir.²⁵ Bir görüşe göre, tahrik ve tepki fiilleri arasında orantı aramak anlamsızdır; çünkü sadece mantıksal açıdan bile, öfke hali içerisindeki failin ölçülü bir tepki vermesini ya da davranışlarını kişiye göre değişebilecek değerlendirmelere rağmen, dengeli bir şekilde yönlendirmesini beklemek mümkün değildir.²⁶ Tahrikin yol açtığı öfke duygusu, failin davranışları üzerindeki kontrolüne engel olur. Orantı yalnızca meşru savunmada aranmaktadır.²⁷ Buna karşılık, İtalyan yargısının, fiiller arasındaki ölçüsüzlüğün, haksız fiille, failin buna tepkisi arasındaki nedenselliği kesebileceğine²⁸ veya bu durumlarda yalnızca “rastlantısallığa” atıf yaparak indirimin uygulanamayacağına²⁹ dair kararları olduğu ifade edilmektedir. Ancak bu halde de, orantısızlığın ciddi bir boyutta olması gerekir ve uzun bir sürece yayılmış tahriklerin failin öfkeli ruh halinde bir birikime yol açıp açmadığına dikkat edilmelidir.³⁰ Orantının bulunmaması kendiliğinden nedenselliği ortadan kaldırmaz.³¹ Orantı ve uygunluğun bulunmadığı durumlarda, tahrik ve tepki fiilleri arasındaki nedensellik ilişkisinin ortadan kalkacağını savunan yazarlar da vardır.³² Buna göre, orantısız bir tepki, nedensellik bağını ortadan kaldırır ve failin, tahrik fiilini kendi nefret ve şiddetini ortaya çıkarmak açısından kötüye kullandığını, bunu bahane ettiğini gösterir.³³ Ancak İtalyan yargısının, açıkça tahrik ve tepki fiilleri arasında orantının aranmayacağına dair kararlarının olduğu da vurgulanmaktadır.³⁴