İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bakımından Kamu Zararı ve Tespiti

Public Loss and Its Determination in Terms of the Bid Rigging Crime

Fatih BİRTEK

İhaleye fesat karıştırmanın bir yolsuzluk türü olması hasebiyle fesat karıştırma eylemlerinin tespiti ve cezalandırılması özel bir önem taşımaktadır. İhaleye fesat karıştırma eylemlerinin tam ve gereği gibi cezalandırılamaması yolsuzlukla (ve ihale yolsuzluğu ile) mücadeleyi zorlaştırır.6459 sayılı Kanun’un TBMM görüşmeleri sırasında bir gece yarısı önergesi verilerek ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları ters yüz edilmiş ve suç tipi soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılıp zarar suçu haline getirilmiştir. Yasal değişiklikle birlikte, suçun temel halinin işlenmesi zorlaştırılmış ve devlet hazinesinin korunmasını hedefleyen suç tipi “önemsizleştirilmiştir”.Kamu zararının, suçun netice unsuru haline getirilmesi nedeniyle, fesat karıştırma eylemi neticesinde doğrudan ortaya çıkan, gerçek anlamda, rakam olarak hesaplanabilir ve ekonomik bir kamu zararının mevcut olup olmadığının ispatı zorunlu hale gelmiştir.

İhale, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Zarar, Kamu Zararı, Kamu Zararının Tespiti.

Bid rigging is a kind of economic corruption. Therefore the determination of bid rigging acts has special importance within the law enforcement. The lack of punish and improperly punish of bid rigging acts make more difficult to fight or prevention of tender corruption.The legal elements of bid rigging crime were reversed and removed from being crime of danger so the crime converted as a crime of loss with midnight propose of amendment the during the meetings of the Law no. 6459 in the Turkish Grand National Assembly. With this amendment, the basic form of bid rigging crime (within the Article of 235/1) has been made difficult to commit of it. For this reason, bid rigging crime that protects the state treasury has been “trivialized”.Due to the fact that public loss has become the actus reus (result of actus reus) of the bid rigging crime the determination of publis loss that an “economic”, “real” and “can be calculated as a quantity/figure” had become to legal necessity.

Tender, Bid Rigging Crime, Loss, Public Loss, Determination of Public Loss.

Giriş

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 18.5.2006 tarihli ve 5506 sayılı Kanun ile onaylanmasını uygun bulduğu Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi kapsamında “görevin kötüye kullanılması” yolsuzluğun bir türü olarak değerlendirilmektedir.^1,2 Kamu görevlisi tarafından işlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun, görevi kötüye kullanma suçunun özel ve nitelikli bir görünümü olduğu³ nazara alındığında, ihaleye fesat karıştırma suçunun yolsuzlukla mücadele bakımından ayrı bir önem taşıdığı açıktır.^4,5

Öğretide de haklı olarak ifade edildiği üzere “İhale, kamudaki yolsuzluk vakıasının en sık yaşandığı alanı oluşturmaktadır. İhale yolsuzlukları sayesinde kişiler büyük kazançlar elde edinebilmektedirler. İhale yolsuzlukları, kamunun sırtından kazanç elde etmede en önemli yolu oluşturmaktadır”.⁶

Mülga 765 sayılı TCK döneminde, kamu kurumlarının bütçesinin büyük bir bölümünün kamu satın almalarından ve yapım işlerinden oluştuğu halde, mülga Kanun’un 205. maddesinde yer alan suç tipinin “düzenleme şekli sebebiyle” uygulanamadığı öne sürülmüştür.⁷

Yürürlükteki 5237 sayılı TCK bakımından, ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olarak 11/4/2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un⁸ 12. maddesiyle köklü bir şekilde (suçun yapısına etki edecek şekilde) değişiklik yapılmıştır.^9,10 Bu değişiklikle birlikte “cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi” hali¹¹ hariç olmak üzere, ihaleye fesat karıştırma eylemi nedeniyle ilgili kamu kurum veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemesi halinde farklı bir temel ceza (bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası) öngörülmüştür.¹²

TCK m.235/3 hükmünün 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde: “İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.” hükmü yer almaktaydı.¹³ Bu hükümle ihaleye fesat karıştırma eylemi nedeniyle -miktarı belirlenebilir olmasa dahi- kamu zararının mevcut olması halinde (cezanın ağırlaştırılması (cezayı ağırlaştıran nitelikli hal) söz konusuydu.¹⁴ Kanun koyucu, 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, cezayı ağırlaştıran bu nitelikli hali ortadan kaldırıp, suçun temel hali soyut tehlike suçu iken zarar suçu haline getirmiş ve suçun temel halini de cezayı hafifleten nitelikli hale dönüştürmüştür.¹⁵

Değişikliğin gerekçesine göre: “Maddenin halen yürürlükte olan düzenlemesine göre söz konusu suç temel şekli itibarıyla bir zarar suçu değildir. Zararın meydana gelmesi, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halini oluşturmaktadır. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılması öngörülen değişiklikle, bu suçun temel şeklinin, edimin ifasına fesat karıştırma suçunda olduğu gibi, zarar suçuna dönüştürülmesi amaçlanmaktadır. Bu durumda işlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi sonucunda kamu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, fail hakkında söz konusu suçun temel şekline nazaran daha az cezaya hükmedilmesini sağlamak için işbu değişiklik önergesi verilmiştir”.¹⁶

Anılan değişiklik sebebiyle suçun temel şeklinin “zarar suçu” haline getirildiği;¹⁷ kamu zararı meydana gelmemesi halinin de suçun “cezayı hafifleten nitelikli hali”ne dönüştürüldüğü kabul edilmektedir.¹⁸

Söz konusu değişikliğin hangi kriminolojik gerçeklikten ya da toplumsal ihtiyaçtan hareketle yapıldığı hususunda, 6459 sayılı Kanun’un gerekçesinde herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.^19,20 Bununla birlikte yasa koyucunun “Anayasa’nın ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı ve suç ve suçluların özelliklerini de gözeterek, hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunların oranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdir yetkisi bulunduğu”²¹ izahtan varestedir.²²

İhaleye fesat karıştırma suçunun yapısını değiştiren ve öngörülen yaptırım türü itibariyle de uygulama alanını (belirlenecek cezanın önleyicilik/caydırıcılık etkisinin bulunmaması nedeniyle) daraltan, bu suç tipini “önemsizleştiren” yasal değişiklik münhasır bir tartışmanın konusu olduğundan,²³ çalışmamızda mezkûr yasal düzenlemenin bu yönü değerlendirilmeyecektir.

Kanun koyucu, suçun işlenmesini “zorlaştıran”²⁴ bu değişikliği yaparak -tıpkı mülga 765 sayılı TCK döneminde olduğu gibi- kanun hükmünü suç tipine ilişkin düzenleme sebebiyle -neredeyse- uygulanamaz hale getirmiştir. Hiç şüphesiz bu durum, “devlet hazinesinin korunması amacıyla” benimsenen²⁵ ihale mevzuatına yönelik kasten gerçekleştirilen hileli eylemlerin hiç ya da gereği gibi cezalandırılmaması sonucunu ortaya çıkarmaktadır.^26,27

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel halinin oluştuğundan söz edebilmek için “kamu kurum veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi” gerektiğinden, “cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi” hali hariç olmak üzere suçun temel hali bakımından kamu zararı” kavramının neyi ifade ettiği ve ne şekilde belirleneceğinin ortaya konulması gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma fiili nedeniyle ilgili kamu kurum veya kuruluşunun zarar gördüğünün tespit edilememesi halinde,²⁸ suçun cezayı hafifleten nitelikli halinin (TCK m.235/3-b) uygulanması söz konusu olacaktır.

TCK m.235/3 hükmünde -mülga 235/3 hükmünde olduğu gibi- “Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.” biçiminde açık bir düzenleme bulunmadığından, kamu zararının “somut” ve “belirlenebilir” bir zarar olması ve mutlak surette “tespit edilmesi” gerekmektedir.²⁹ Kanun koyucunun, bu düzenlemeye fıkra metninde yapılan değişiklikte yer vermemesinden artık zarar miktarının somut olarak (rakamsal olarak) belirlenmesini zorunlu kabul ettiği sonucu çıkarılmalıdır.³⁰ Kamu zararının ortaya çıktığı somut bir şekilde -miktar olarak- belirlenmeksizin, ihaleye fesat karıştırma suçunun temel halinden dolayı (TCK m.235/1) ceza verilebilmesi mümkün olmayacaktır.³¹

Çalışmamızda, görevi kötüye kullanma suçu bakımından teoride ve uygulamada öne sürülen görüşlerden hareketle (5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümleri de dikkate alınarak) TCK m.235/3-b hükmünde yer alan “zarar/kamu zararı” kavramı ve kamu zararının tespiti konuları açıklanacaktır.

I. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bakımından “Kamu Zararı”

Kelime anlamı itibariyle zarar: “Bir şeyin, bir olayın yol açtığı çıkar kaybı veya olumsuz, kötü sonuç, dokunca, ziyan, mazarrat” olarak tanımlanmaktadır.³² Hukuki bir kavram olarak ise zarar; “bir kişinin maddi veya manevi varlığında kendi iradesi dışında meydana gelen azalma” anlamına gelmektedir.³³

TCK m.235/1 hükmüne göre: “Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

235. maddenin 3. fıkrasının b bendine göre de: “İhaleye fesat karıştırma suçunun; işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise bu fıkranın (a) bendinde belirtilen [cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlleri] halleri hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.

Yukarıda da değinildiği üzere, 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik, suçun nitelikli hallerini düzenleyen fıkrasında yapıldığı halde, suçun temel hali de dolaylı olarak değiştirilmiştir. Kamu zararının oluşması suçun temel hali olarak kabul edilirken; kamu zararının meydana gelmemesi, suçun cezayı hafifleten nitelikli hali olarak kabul edilmiştir.³⁴ Yasa koyucu 6459 sayılı Kanun ile sadece TCK m.235/3-b hükmünde değişiklik yaptığı halde, bu değişiklikle suçun hem temel halini hem de nitelikli halini değiştirmiştir.

Değişiklikle, suçun cezayı ağırlaştıran nitelikli hali temel hale; temel hali de cezayı hafifleten nitelikli haline dönüştürülmüştür. Kanun koyucu bir yandan nitelikli hale ilişkin fıkrada değişiklik yapmak suretiyle suçun temel halini değiştirirken, öte yandan aynı değişiklikle suçun temel haline ayrı bir istisna getirmiştir.

Kanun koyucu, kamu zararını suçun unsuru haline getirmekle birlikte, suçun hem cezayı ağırlaştıran nitelikli hali (cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi) hem de cezayı hafifleten nitelikli hali olarak kabul ettiği hali³⁵ (kamu zararının gerçekleşmemiş olması) bakımından suçun temel haline ilişkin unsur (kamu zararı) gerçekleşmeksizin failin cezalandırılabileceğini kabul etmiştir.

Mezkûr değişiklikle, suçun temel hali açısından netice unsuru sayılan “kamu zararı” hali, aynı suçun nitelikli halleri bakımından zorunlu bir unsur olarak kabul edilmemektedir. Öğretideki isabetli düşünceye göre; TCK m.235-3/a ve b hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye fesat karıştırma suçunun “cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde” ilgili kamu kurum ve kuruluşu açısından kamu zararı ortaya çıkmış ise “ayrı bir” nitelikli hal söz konusu olmayacak ve bu durum (kamu zararının ortaya çıkması) sadece TCK m.61 kapsamında temel ceza belirlenirken dikkate alınabilecektir.³⁶

İhaleye fesat karıştırma suçu açısından “ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından zarar meydana gelmesi” halinin, suçun hangi unsuruna karşılık geldiği öğretide tartışmalıdır.

Öğretideki bir düşünceye göre, mezkûr düzenleme -ihaleye fesat karıştırma eylemleri bakımından- “zarar neticesinin gerçekleşmemesine özgü özel bir teşebbüs hükmüdür”.³⁷ Kamu zararının meydana gelmesi, bu suç bakımından bir maddi unsur (netice) olarak kabul edildiğinden,³⁸ failin eylemi nedeniyle kamu zararı ortaya çıkmadığında gerçekte TCK m.35 kapsamında “teşebbüs” hükümler uygulanması gerektiği halde fail hakkında m.235/3-b hükmünün uygulanması gerekmektedir.³⁹

Bu düşünceyi savunan diğer bir kısım yazarlara göre: “Fail ihaleye fesat teşkil eden fiilleri zarar vermek amacıyla icra etmiş olmasına rağmen, ilgili kamu kurumu bakımından herhangi bir zararın meydana gelmemiş olması halinde, esasında bu suça teşebbüsten dolayı cezaya hükmetmek gerekirken ... kanun koyucu fiilin icrasına rağmen zararın meydana gelmemiş olması halinde, suçun temel şekline göre daha az cezaya hükmedilmesini sağlamak için bu durumu özel bir teşebbüs hükmü olarak kabul etmiştir”.^40,41

Bizim de isabetli bulduğumuz düşünceye göre; “kamu zararı” suçun maddi unsurunu (neticeyi) oluşturmaktadır. 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik, ihaleye fesat karıştırma suçunu “zarar suçu” haline getirmiş ve “kamu zararının varlığı” suçun unsuru olmuştur.⁴² “Zarar meydana gelmemesi” hali ise -suçun cebir veya tehditle işlenmesi hali hariç olmak üzere- cezayı hafifleten nitelikli hal⁴³ olarak kabul edilmiştir.⁴⁴

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından failin maddede sayılan “bağlı” seçimlik hareketlerden birisini kasten gerçekleştirmesi yeterli olmayıp; ayrıca kamu kurum veya kuruluşunu zarara uğratmak bilinciyle de hareket etmiş olması (fesat teşkil eden fiillerin işlenmesi neticesinde kamu zararının meydana gelebileceğini öngörmesi) gerekir.⁴⁵

TCK m.235 hükmünde düzenlenen “kamu zararının gerçekleşmesi” hali bir objektif cezalandırılabilme şartı değildir.⁴⁶ Zira bir halin objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilebilmesi için; “şart gerçekleşmediğinde eylemin cezalandırılamaması, kastın şartı kapsamaması ve failin hareketi ile şartın gerçekleşmesi arasında nedensellik bağının ve objektif isnadiyetin bulunmaması” gerekmektedir.^47,48

TCK m.235 hükmü açısından bakıldığında, kamu zararı gerçekleşmemiş olsa dahi fail m.235/3-b hükmü kapsamında cezalandırılmakta, failin kamuya zarar verme bilinciyle hareket etmesi ve kamu zararının doğrudan doğruya failin fesat karıştırma eyleminden doğan bir zarar (gerçek kamu zararı) olması gerekmektedir.⁴⁹

TCK m.235 hükmü açısından kamu zararı, suçun maddi unsuru (netice) olarak kabul edildiğinden, netice gerçekleştikten (kamu zararı ortaya çıktıktan) sonra, kamu kararının tazmin edilmesi, suçun oluşmasını engellemeyecektir.⁵⁰

TCK m.235/3-b hükmünde bahsedilen “zarar/kamu zararı” maddi zarar olup,⁵¹ suçun temel hali bakımından “miktar olarak belirlenebilen” ve “somut” bir kamu zararının gerçekleşmesi gerekmektedir.⁵² Hükümde kast edilen “maddi zarar” olduğundan, manevi zararlar dikkate alınmaz.⁵³ Bununla birlikte, eğer bir kamu zararı/zarar ortaya çıkmış ise miktarına bakılmaksızın, suçun temel hali uygulanmalıdır.⁵⁴ Kamu zararının azlığı- çokluğu, suçun oluşması bakımından önem taşımaz. Suçun temel hali bakımından önemli olan “zararın varlığı ya da yokluğudur”.⁵⁵ Ancak, kamu zararının azlığı- çokluğu hususu, suçun temel haline ilişkin ceza belirlenirken TCK m.61 kapsamında dikkate alınabilir.

Fesat karıştırma eyleminin “cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde” ise kamu zararının ortaya çıkması şartı aranmaksızın, TCK m.235/3-a hükmünde yer alan cezayı ağırlaştıran nitelikli halin uygulanması gerekecektir. Bununla birlikte, bu nitelikli hal ile birlikte kamu zararının ortaya çıkması durumunda da kamu zararı ve miktarı, TCK m.61 hükmü kapsamında temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.⁵⁶

Bizim de iştirak ettiğimiz düşünceye göre; TCK m.235 hükmünde -yürürlükten kaldırılan hükümde olduğu gibi- “zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez” biçiminde bir düzenleme olmadığından, kamu zararının somut ve net bir şekilde belirlenemediği veya hesaplanamadığı durumlarda, kamu zararının mevcut olmadığı kabul edilmeli ve TCK m.235/3-b hükmünde yer alan cezayı hafifleten nitelikli hal uygulanmalıdır.⁵⁷

Failin kamu zararına neden olmak için ihaleye fesat karıştırma eylemini işlemesine rağmen, suçun neticesinin yani kamu zararının ortaya çıkmaması halinde TCK m.235/3-b hükmünde yer alan “cezayı hafifleten hale” ilişkin hükmünün değil; genel hükümler (TCK m.35) kapsamında suçun temel haline (TCK m.235/1) teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.⁵⁸ Biz de bu düşünceye iştirak etmekteyiz. Zira failin suçun temel haline teşebbüs ettiği hallerde, genel hüküm niteliğindeki TCK m.35 hükmü doğrultusunda TCK m.235/1 hükmünün uygulanması gerekmektedir. Temel hale teşebbüs halinde, eylemin suçun daha az cezayı gerektiren hali (TCK m.235/3-b) kapsamında kabul edilebilmesi mümkün değildir.

TCK m.235/3-b hükmünde yer alan “ilgili kamu kurum veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemesi” halinin gerçek anlamda cezayı hafifleten bir nitelikli hal olup olmadığının ise ayrıca tartışılması gereken bir husustur.

“Suçun varlığı için bulunması zorunlu olan kurucu unsurlara eklenen ve bulunmadığı halde suçun varlığına zarar vermeyen, bulunduğu zaman da suçun hukuki vasfını değiştirmeyen” sebepler nitelikli hal olarak tanımlandığından,⁵⁹ bir suçun nitelikli halinden söz edebilmek için “suç tipinde eylemin temel şekline ilave olarak aranan bir hal” söz konusu olmalıdır.⁶⁰

Temel suç tipine “bağlı” olarak türeyen nitelikli hallerde (temel suç tipinden “türemiş biçim”de) temel suç tipi oluşmadıkça, nitelikli halin uygulanması mümkün olmaz.⁶¹

Bu açıklamalardan hareketle, nitelikli halden söz edebilmek için öncelikle ilgili suçun temel halinin unsurlarına “ek” bir unsurun mevcut olması zorunlu olduğundan, “kamu zararının meydana gelmemesi” hali, suç tipinin temel haline “ek” bir unsur olarak kabul edilemez.⁶² Bu sebeple TCK m.235/3-b hükmünde yer alan “kamu zararının meydana gelmemesi” hali -her ne kadar öğretide cezayı hafifleten nitelikli hal olarak ele alınsa da- teknik olarak cezayı hafifleten bir nitelikli hal olarak kabul edilemez.⁶³ Kanaatimizce, “kamu zararının meydana gelmemesi” hali, cezayı “hafifleten bir hal” olmakla birlikte, teknik anlamda bir “nitelikli hal” olmayıp, ihaleye fesat karıştırma suçuna özgü bir cezayı hafifleten hal veya bu suça özgü bir teşebbüs hükmü olarak değerlendirilmelidir. Zira kamu zararı meydana gelmediğinde, suçun temel hali oluşmamaktadır. Temel hal oluşmadan da “nitelikli” halden söz edilemez.^64,65

Düşüncemize göre; failin fesat karıştırmak amacıyla gerçekleştirdiği tipik eylem nedeniyle kamu zararının (neticenin) ortaya çıkmaması halinde, failin kastı suçu tamamlamaya (suçun netice unsuruna) yöneldiğinden, suçun temel haline teşebbüs etmiş sayılmalıdır.⁶⁶ Zira TCK m.235/3-b hükmünde düzenlenen cezayı “hafifleten hal” ancak suçun bütün unsurlarının oluşmasından (suçun işlenmesinden) sonra dikkate alınabilecektir. Nitekim TCK m.235/3 hükmünde de açıkça “ihaleye fesat karıştırma suçunun ... işlenmesi sonucunda”, kamu zararının ortaya çıkmaması halinde failin daha hafif cezalandırılabileceği öngörülmüştür.

Öğretide, ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs edilmesi halinde (cezanın alt sınırdan tayin edildiği varsayıldığında) temel cezaya (üç yıl hapis cezasına) TCK m.35 hüküm doğrultusunda teşebbüs hükümleri (dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirim) uygulandığında ortaya çıkacak cezanın (dokuz ay ila iki yıl üç ay arasındaki cezanın) TCK m.235/3-b hükmünde yer alan cezadan (bir yıldan) daha fazla olabileceği, diğer bir deyişle suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde, tamamlanmış haline nazaran daha ağır cezalandırılmasının söz konusu olabileceği ifade edilmektedir. Bu durumda, haksızlık içeriği fazla olan fiilin (suçun tamamlanması halinin) daha az; haksızlık içeriği daha az olan (temel hale teşebbüs fiilinin) daha ağır cezalandırılması gibi bir durum ortaya çıkabilecektir. Bu sebeple, mahkemelerin dikkatli davranarak fiilin işleniş şeklini gözetip ceza basamaklarını (ve teşebbüse ilişkin indirim oranlarını) dikkatli uygulaması gerektiği, haklı olarak dile getirilmektedir.⁶⁷

Kanaatimizce, ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin icra edilmesine rağmen kamu zararı neticesinin ortaya çıkmaması halinde, failin eylemi TCK m.35 hükmü kapsamında kalacağından, teşebbüs hükümleri uygulanarak failin cezalandırılması mümkün iken; gerek suç teorisi açısından gerekse teşebbüse ilişkin uygulama karışıklık ortaya çıkarabilecek olması açısından TCK m.235/3-b hükmünde yer alan “kamu zararının meydana gelmemesi” haline ilişkin düzenleme “gereksiz” olduğundan, bu düzenleme kaldırılmalıdır. Mezkûr halin kaldırılmasıyla birlikte -kamu zararının gerçekleşmemesi halinde teşebbüse ilişkin genel hükümler kapsamında failin cezalandırılması mümkün olacağından- kamu zararına neden olmayan eylemi bakımından bir cezalandırma boşluğu da söz konusu olmayacaktır.

Öğretide, “ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından zarar meydana gelmemesi” nitelikli halinin, TCK m.235/5 hükmünde sayılan kurum ve kuruluşlar bakımından da uygulanabileceği kabul edilmektedir.⁶⁸ Biz de bu düşünceye iştirak etmekteyiz. Zira TCK m.235/3-b hükmünde açık bir şekilde “ilgili kamu kurum veya kuruluşu” ibaresine yer verilmiş olsa da m.235/5 hükmüyle, ilk dört fıkrada düzenlenen hükümlerin, “kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanacağı” ifade edilmiştir.⁶⁹

TCK m.235 hükmü bağlamında, kamu zararının ortaya çıkıp çıkmadığı, ilgili kamu kurum veya kuruluşları ile m.235/5 hükmünde sayılan “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler” yönünden değerlendirilmelidir. İhalenin tarafı olan kimselerin zarara uğraması bu hüküm kapsamında değildir.⁷⁰

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel halini oluşturan “kamu zararı” neticesinin kapsamı hususunda TCK m.235 hükmünde ve madde gerekçesinde herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

Kamu zararının kapsamı konusunda öğretide genellikle, TCK m.257 hükmünün gerekçesinden ve Yargıtay’ın bu suç kapsamında verdiği kararlardan hareketle açıklamada bulunulmaktadır. Oysa yukarıda açıkladığımız üzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun yapısı ve unsurları farklı olduğu gibi bu suç bakımından “kamu zararı” objektif cezalandırılabilme şartı olmayıp, suçun “netice” unsurudur.

TCK m.257 hükmünün uygulanmasına ilişkin olarak, kamu zararının objektif cezalandırılabilme şartı olması hasebiyle, “zarar” kavramı daha geniş yorumlanabilecektir. Zira bu suç bakımından, zararın doğrudan doğruya failin eyleminden kaynaklanması ya da failin kastının “zarar” unsurunu kapsaması zorunlu değildir. Bu sebeple, TCK m.257 hükmü bakımından “zarar” kavramı, her durumda “ekonomik bir zarar” olmakla birlikte, daha geniş anlamda kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre, görevi kötüye kullanma suçu bakımından “kamu zararı” şu şekilde anlaşılmalıdır: “Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir”.⁷¹

“Kamu zararı, gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da zararın varlığını kabul için yeterlidir”.⁷²

Yargıtay’ın mezkûr uygulamasına göre; TCK m.257 hükmü bakımından kamu zararının somut olarak gerçekleşen (gerçekleşmesi zorunlu) “ekonomik” bir zarar olması gerekir ise de zararın kesin ve miktar olarak saptanması gerekmez.⁷³

Öğretide ve uygulamada, TCK m.257 hükmünde düzenlenen ve mahiyeti gereği “objektif cezalandırılabilme şartı” olan “kamu zararı”nın belirlenmesinde 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde belirtilen “kamu zararı” tanımının esas alındığı görülmektedir.

TCK m.235 hükmünde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun “netice” unsurunu oluşturan kamu zararı kavramının kapsamına hangi tür zararların girdiği hususu tartışmalıdır.

Bir düşünceye göre; kamu kurum veya kuruluşu bakımından bir zararın meydana gelip gelmediği belirlenirken 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu göz önünde bulundurularak, failin fesat karıştırma eyleminin sonucu olan kamu zararı somut olarak belirlenmelidir.⁷⁴

Öğretide, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından, ihale sözleşmesinin imzalanması sonrasında -henüz hakediş ödemesi yapılmadan- ihaleye fesat karıştığının anlaşılması ve ihalenin iptal edilmesi halinde, mevcut bir kamu zararı söz konusu olmasa dahi iptal olunan ihaleden sonra yapılan ihalenin daha yüksek bir bedelle yapılmış olmasının da “kamu zararı” olarak kabul edilmesi gerektiği öne sürülmektedir.⁷⁵

Yargıtay’ın ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin uygulamasına bakıldığında ise “kamu zararının” dar yorumlandığı ve ancak “gerçek kamu zararının” dikkate alındığı görülmektedir.⁷⁶

Yargıtay’a göre; “... tespit edilen mevzuata aykırılık ve usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; ihale kararlarının alındığı tarihler itibariyle piyasa rayiçleri de araştırılıp yapılan teklifler ile tercihe layık görülen tekliflerin değer ve uygunluklarının ve ayrıca ihale kararına konu malların değeri le kurumca kabulü yapılan malların değerlerinin muayene kabul tutanakları ve ayniyat alındı belgeleri de dikkate alınarak ayrı ayrı mukayese edilip değerlendirilmesinden sonra kamu zararının bulunup bulunmadığı ve zarar varsa irtikap edip etmedikleri hususlarının tespit edilmesi” gerekir.⁷⁷

“İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu ... fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında, ihalenin idari bir işlemle fesat sebebiyle iptaline bağlı olarak, yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler sebebiyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle ihalenin iptal edilmesinden sonra yeniden bu hususta ihale yapılıp yapılmadığının araştırılması” gerekmektedir.⁷⁸

Düşüncemize göre de ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından aranan kamu zararı “gerçek anlamda” ve “ekonomik” bir kamu zararı olmalıdır. Fesat karıştırılan ihaleye ilişkin hakedişin ödenmesi halinde gerçek anlamda kamu zararının bulunduğu; herhangi bir hakediş ödemesi yapılmayan hallerde ise “idarenin kaçırdığı fırsat veya yeni ihale yapılıncaya kadar başka kaynaklar kullanılması” gerçek anlamda kamu zararı olarak kabul edilemeyecektir.^79,80 Zira ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından “kamu zararı” suçun maddi unsuru/netice unsuru olduğundan, failin eylemi nedeniyle ortaya çıkan zarar olmalıdır.⁸¹ Bu sebeple, “idarenin kaçırdığı fırsat veya yeni ihale yapılıncaya kadar başka kaynaklar kullanılması” hallerinde ortaya çıkan “zarar”, doğrudan doğruya (ve bütünüyle) failin eyleminden kaynaklanmayacağından bu türden “gerçek olmayan” zararların TCK m.235 hükmü kapsamında “kamu zararı” olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir.

Fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi nedeniyle yeni bir ihale yapılması halinde ise -ihalenin iptaline ve yeni ihalenin yapılmasına failin fesat karıştırma eylemi sebep olduğundan- iptal edilen ihaleden sonra yapılan yeni ihalenin daha yüksek bir bedelli olması halinde kamu zararı içerisinde değerlendirilmelidir. Bu sebeple, Yargıtay’ın “ihalenin iptal edilmesinden sonra yeniden bu hususta ihale yapılıp yapılmadığının araştırılmasını ve yapılmış ise ilgili belgelerin dosya arasına alınması şeklinde gerçekleştirilen eyleme bağlı olarak bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespiti hususunda bilirkişi raporu alınması”nı zorunlu kabul eden uygulaması isabetlidir.⁸² Bununla birlikte, fesat karıştırma eylemi nedeniyle iptal edilen ihaleden sonra yapılan ihale bedelinin, iptal edilen (fesat karıştırılan) ihaleden daha düşük olması halinde -başkaca bir somut kamu zararı mevcut değil ise- failin eylemi nedeniyle kamu zararının doğmadığı ve failin eylemi bakımından TCK m.235/3-b hükmünde yer alan cezayı hafifleten halin uygulanması gerekecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun “unsuru/netice unsuru” mahiyetindeki “kamu zararı” ile TCK m.235 hükmünde düzenlenen ve görevi kötüye kullanma suçunun “objektif cezalandırılabilme şartı” olan⁸³ “kamu zararının” nitelik itibariyle birbirinden farklı olması nedeniyle, görevi kötüye kullanma suçu bakımından aranan kamu zararının, geniş anlamda kamu zararı olduğunu ve doğrudan failin eyleminden kaynaklanmasa dahi eylemden dolayı ortaya çıkan zararların (gerçek olmayan zararların) da kamu zararı içerisinde kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından ise kamu zararının “dar anlamda/gerçek kamu zararı” olarak anlaşılması ve gerçek olmayan kamu zararlarının, kamu zararı içerisinde değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz.⁸⁴ Zira gerçek olmayan kamu zararları da zarar kavramı içerisinde değerlendirilirse (doğrudan doğruya failin eyleminden kaynaklanmayan, kastın kapsamında yer almayan dolaylı kamu zararları da zarar kavramına dâhil edilirse), TCK m.235 hükmü bakımından kamu zararı objektif cezalandırılabilme şartı haline gelir ki bu durum suç teorisi açısından kabul edilemez.

İhaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarında kanun hükümlerinde yer alan “kamu zararı” kavramlarının mahiyetinin farklı olması (ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından “suçun unsuru”; görevi kötüye kullanma suçu bakımından “objektif cezalandırılabilme şartı”) nedeniyle kanun koyucunun iki suç tipi bakımından kamu zararının kapsamını farklı olarak belirlemesi çelişki olmayıp bizatihi suç teorisine ilişkin sebeplerden kaynaklanmaktadır.

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından kamu zararı, suçun maddi unsurunu (netice unsurunu) oluşturduğundan, TCK m.235/1 hükmünün uygulanabilmesi için failin fesat karıştırma eylemi nedeniyle ilgili kamu kurum veya kuruluşu yönünden somut, kesin olarak tespit edilmiş ve ekonomik bir zarar (doğrudan zarar)⁸⁵ mevcut olmalıdır. Oysa görevi kötüye kullanma suçu bakımından kamu zararına ilişkin miktarın “kesin bir şekilde” belirlenmesine ihtiyaç yoktur.⁸⁶ İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından ise zarar kesin bir şekilde (bilirkişi incelemesi yapılarak) belirlenmelidir. Zarar, “net olarak ve miktar itibariyle”⁸⁷ somut bir şekilde belirlenmeksizin, zararın meydana gelebileceği ihtimali üzerine suçun oluştuğu kabul edilemez.⁸⁸

Bizim de katıldığımız düşünceye göre; kamu zararının doğduğundan söz edebilmek için öncelikle zararın miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.⁸⁹ Bu sebeple, yukarıda ilgili başlıkta açıklandığı üzere, 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, TCK m.235 hükmünde -yürürlükten kaldırılan hükümde olduğu gibi- “zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez” biçiminde bir düzenlemeye yer verilmediğinden, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal ve zorunlu bir sonucu olarak, kamu zararının somut ve net bir şekilde belirlenemediği veya hesaplanamadığı durumlarda, kamu zararının mevcut olmadığı kabul edilmeli ve TCK m.235/3-b hükmünde yer alan cezayı hafifleten hal uygulanmalıdır.^90,91