Hazır Olmayan Tanık Beyanının “Yegane” veya “Belirleyici” Delil Etkisi
The Effect of the “Sole” or “Decisive” Evidence of Absent Witness’s Statement
Ersan ŞEN, Nilüfer YENİCE
Duruşmada hazır bulundurulmayan ve savunma makamınca sorgulanmayan bir tanığın ifadesinin mahkumiyet kararında “yegane veya belirleyici delil” olarak kabul edilmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-d kapsamında üç adım testine göre incelenmektedir: (i) Tanığın hazır bulunmamasına ve hazır bulunmayan tanığın ifadesinin delil olarak kabul edilmesine ilişkin haklı bir gerekçenin bulunup bulunmadığı, (ii) Hazır bulunmayan tanığın ifadesinin, sanığın mahkumiyeti adına yegane veya belirleyici delil olup olmadığı, (iii) Usuli güvenceler de dahil olmak üzere; doğrudan doğruya tartışılmamış delillerin kabul edilmesi sonucunda savunmanın karşılaşacağı elverişsiz durumun telafi edileceği güvencelerin bulunup bulunmadığı ve yargılamanın bir bütün olarak ele alındığında adil olup olmadığı. Bu üç adım testinde, hazır bulunmayan tanığın doğrudan doğruya tartışılmamış ifadesinin delil olarak kabul edilebilirliği ve savunmanın karşılaştığı elverişsiz durumun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-d’ye uygun olup olmadığı denetlenmektedir.
Hazır Olmayan Tanık Beyanı, Yegane veya Belirleyici Delil, Gizli Tanık, Üç Adım Testi, Savunmanın Maruz Kaldığı Elverişsiz Durumlar, Usuli Güvenceler, Gerekçelendirme Yükümlülüğü.
The admission of the statements of a witness, who had failed to attend the trial and had not questioned by the defense, as the “sole or decisive evidence” in the criminal conviction, is examined within the context of Article 6 § 3 (d) of the European Convention on Human Rights in accordance with the three-step test: (i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence, (ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction, (iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judgment as a whole, was fair. In this three-step test, the admissibility as evidence of absent witness’s statement which had not directly discussed and, whether the handicaps encountering the defense complies with the Article 6 § 3 (d) of the European Convention of Human Rights is reviewed.
Absent Witness’s Statement, Sole or Decisive Evidence, Anonymous Witness, Three-Step Test, The Handicaps Imposed for the Defense, The Procedural Guarantees, Obligation to Justification.
I. Mahkûmiyet Kararının, Yegâne veya Belirleyici Ölçüde Yargılamanın Herhangi Bir Aşamasında Sanığa Soru Sorma ve Kendini Savunma Hakkı Tanınmayan Bir Tanık İfadesine Dayanması Halinde Adil Olmayışı
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye, aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama veya sorgulatma ve kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi, dinlenilmesi ve böylece “silahların eşitliği” ilkesinin sağlanması hakkı tanımaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), iç hukuktaki nitelemeye bakılmaksızın tanık kavramının İHAS anlamında özerk bir şekilde yorumlandığını ve daha geniş bir anlama sahip olduğunu kabul etmiştir (Bönisch/Avusturya, 8658/79 - 06.05.1985, p. 31-32). Tanık; dava konusu olayı veya durumu gören, bilen veya onunla ilgili bilgi sahibi olan, bu yönü ile davanın tarafı olmayan, olay hakkında beş duyusu ile edindiği izlenimleri, öğrendiği bilgileri, gördüğü, müşahede ettiği hususları tanık dinleme yetkisine sahip makam önünde açıklayan kişidir. Başka bir ifadeyle, kendisine karşı açılmamış bir dava konusu fiile ilişkin vakalar hakkındaki algılamalarını beyanları aracılığıyla açıklamak zorunda olan kimsedir.1
Tanık kavramı, duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, 1111/02 - 04.12.2008, p. 37), mağdurları (Vladimir Romanov/Rusya, 41461/02 - 24.07.2008, p. 97) ve bilirkişileri (Doorson/Hollanda, 20524/92 - 26.03.1996, p. 81-82) da kapsayabilir.2 Anayasa Mahkemesi de kararlarında “tanık” kavramını özerk olarak yorumlamış ve tanığın sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi olabileceğini ifade etmiştir. Bu çerçevede suçun iştirak edeni, olayın mağduru, şikâyetçi (müşteki), devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı da tanık olabilir.3 İHAM’a göre; ister duruşmada okunsun ister okunmasın, ifadeleri duruşmada okunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler İHAS m.6/3-d bakımından tanık olarak görülmelidir (Kostovski/Hollanda, 11454/85 - 20.11.1989, p. 40). Dolayısıyla başka bir davada yargılanan sanık da tanık olabilir; o kişinin soruşturma aşamasında verdiği beyanlar veya kendisinin yargılandığı davada yaptığı açıklamalar başvurucunun yargılandığı davada delil olarak kabul edilmişse, İHAS m.6/3-d kapsamına girmektedir.4
İHAM Büyük Dairesi 26766/05-22228/06 sayılı ve 15.12.2011 tarihli Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında, duruşmada hazır bulunmayan ve sorgulanmayan bir tanığın ifadesinin mahkûmiyet kararında “yegâne veya belirleyici delil” olarak kabul edilmesinin İHAS m.6/1’e ve m.6/3-d’ye uygunluğunun üç adımda incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır;
