Türk ve İsviçre Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Anglo-Amerikan Ortaklıklar Hukuku’nda Pay Sahiplerinin Haklarının Korunmasında Etkili Bir Araç: Türev Davalar (Derivative Actions/Derivative Suits)

An Effective Instrument in the Protection of Shareholders’ Rights in Anglo-American Company Law in Comparison with the Turkish and Swiss Law: Derivative Lawsuits (Derivative Actions/Derivative Suits)

Nuri ERDEM

Türev davalar genel olarak pay sahipliği haklarının ve özel olarak da sermaye piyasasında yatırımcıların menfaatlerinin korunması bakımından ABD ve İngiltere Hukuku’nda uygulaması bulunan etkili araçlardır. Türev davaları da kapsayacak şekilde türev işlemler () genel olarak bir ortaklık adına hareket eden bireysel pay sahiplerinin ortaklığın yöneticilerine yönelik onları harekete geçirmek amacıyla ileri sürdükleri talep ve davalardır. Yine bu kapsamda görülen ve pay sahiplerince ikame edilen türev dava () ise, genellikle ilişkili taraflardan olan üçüncü bir şahsa karşı ortaklık adına doğrudan pay sahibi tarafından açılan bir dava çeşidini ifade etmek üzere kullanılan bir terimdir. Pay sahiplerinin ikame edebileceği türev davalar geleneksel ortaklıklar hukuku uygulamasından farklıdır ve bu çerçevede normalde yönetim kurulu, ortaklığı davada temsil etmeye ve dava açmaya yetkili iken, türev davalarda davacılar, ortaklığın işlerini yürüten kişilerin gerekli işlemleri yapamaması ve görevlerini yerine getirememesi dolayısıyla ortaklığı temsil etmek zorunda kalan pay sahipleridir. Türev davalarda, mahkemece, ortaklığın haklarını korumak için eyleme geçmeyen ve kötü niyetli olarak hareket eden yöneticiler veya pay sahipler tarafından kontrol edilen bir anonim ortaklıkta adalete uygun bir şekilde pay sahiplerinin dava açmasına izin verilir. Türev dava, ortaklığı zarara uğrattığı iddia edilen tarafa karşı, ortaklık adına, pay sahibi tarafından açılmaktadır. Pay sahibi, normalde ortaklığa talepte bulunma hakkı ortaklığa ait olan bir talebin icrasını sağlamak üzere dava açmaktadır. Ancak genel olarak, bu eyleme başvurmadan önce, pay sahiplerinin öncelikle yönetim kurulundan bir talepte bulunarak, ortaklığın kendi adına hareket etmesini talep etmesi, yahut mahkemeden bu yönde yapılacak bir ön duruşma ile izin alması gerekir. Türk İsviçre Hukuku’nda anonim ortaklıklar yönünden türev davalara benzer en belirgin hukuki kurum pay sahiplerinin ortaklığın yerine ve tazminatın ortaklığa ödenmesi için ikame ettiği sorumluluk davalarıdır (TTK 553, 555, (İsvBK 754 vd.). Ancak kanunda açık bir şekilde pay sahiplerine ortaklık adına dava açma hakkının tanınmadığı İsvBK 678’den farklı olarak TTK 512’de düzenlenen iade davası gibi hallerde, TMK 2 dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı dolayısıyla pay sahiplerinin ortaklık yerine geçerek ve fakat edimin ortaklığa ifası talebiyle dava açabilmesi tartışmaya açıktır.

Anonim Ortaklık, Pay Sahipliği Hakları, Azınlığın Korunması, Anglo-Amerikan Hukuku, Türev Davalar.

Derivative actions are effective instruments applied in US and UK law in terms of protecting shareholders’ rights in general and the interests of investors in the capital market in particular. Derivative actions, including derivative suits, are generally requests and lawsuits filed by individual shareholders acting on behalf of a corporation in order to evoke them against the managers of the corporation. The derivative suit, which is also seen within this scope and substituted by the shareholders, is a term used to refer to a type of lawsuit filed directly by the shareholder on behalf of corporation against a third party, usually a related party. Derivative actions that can be filed by shareholders are different from the practice of traditional Company Law within this framework, while the board of directors is normally authorized to represent the company in litigation and sue, in derivative actions, the plaintiffs are the shareholders who have to represent the company due to the inability of the persons conducting the business of the partnership to perform the necessary transactions and to fulfill their duties. In derivative cases, the court allows shareholders to file a lawsuit in a joint stock company controlled by the directors or majority shareholders who act maliciously and do not take action to protect the rights of the partnership. The derivative actions is filed by the shareholder, on behalf of the company, against the party claimed to have inflicted damage to the company. Normally, the shareholder files a lawsuit against the partnership to ensure the exercise of a request that belongs to the partnership. However, in general, before appealing to this action, the shareholders must first demand from the board of directors to act on their behalf, or obtain permission from the court with a pre-trial hearing (prima facie case) in this direction. In Turkish and Swiss Law, the most featuring legal institution similar to derivative actions in terms of joint stock companies is the liability claims of shareholders on behalf of company and with the request of the compensation is paid to the corporation (Turkish Commercial Code [“TTK”] 553, 555, Swiss Code of Obliations [“OR”] 754 et al.). In cases such as restitution claim regulated in Turkish Commercial TTK 512 differs from OR 678 for which it is not recognized, it is controversial that if the shareholders can file a lawsuit on behalf of the partnership, based on the Turkish Civil Code (“TMK”) 2, implied covenant of good faith and fair dealing and the prohibition of abuse of right.

Joint Stock Company, Shareholders’ Rights, Minority Protection, Anglo-American Law, Derivative Actions.

I. Giriş ve Konunun Takdimi

Anglo-Amerikan Hukuku’nda anonim ortaklıkta özellikle pay sahipleri ile yöneticiler arasındaki menfaat çatışmalarını gidermek açısından en önemli ve etkili araçlardan birisi türev davalardır (derivative actions/derivative suits). Delaware Yüksek Mahkemesi, türev davaları, pay sahibinin esasen kendisine ait olmayıp ortaklığa ait olan bir talep hakkını ortaklık adına kullandığı kendine özgü ve hakkaniyete uygun bir çare olarak değerlendirirken¹ bir diğer kararında Yüksek Mahkeme bu davaları kurumsal yönetimin (corporate governance) başlıca denetleyicisi olarak ifade etmiştir.² Yine benzer bir diğer nitelendirmeye göre türev dava, ortaklık yöneticilerinin kasıtlı olarak yahut görevi ihmal ederek veya başka bir sebeple ortaklığın sahip olduğu hakları savunmak için gerekli ve uygun adımları atmadığı durumlarda uygulanmak üzere adaletin tesis ettiği önemli çarelerden birisidir.³ Bir ortaklık, ortaklık içinden veya dışından kimseler tarafından zarara uğratıldığında, bir veya birden fazla pay sahibi, belirli durumlarda, bu zararın giderilmesi için ortaklık adına türev dava açabilmektedir.

Türev davaların da aralarında bulunduğu kurumsal yönetim sistemini iyileştirmeyi amaçlayan mekanizmalar, hem ortaklığın kötü yönetimi önleyen ve işletme maliyetlerini azaltan “ex-ante” (öncesinde) yöntemleri, hem de zarar gören tarafı tazmin eden ve zarar vereni sorumlu tutan “ex-post” (sonrasında) önlemleri içermekte olup, bu çerçevede türev davalar, bir tür ex-post hukuki çare oluşturmaktadır.⁴ Ex-ante araçlara örnek olarak ise yöneticilerin hukuka uygunluk (compliance) sorumluluğu verilebilir.⁵

Tarihsel süreçte, Anglo-Amerikan Hukuku’nda türev davalar ortaklıkta çoğunluk gücünün kötüye kullanılması ile mücadele etmek için azınlık pay sahiplerinin asli çarelerinden birisi olmuştur.⁶ Türev davalar, bireysel olarak pay sahipleri tarafından üçüncü kişilere karşı ortaklık adına açılabileceği kabul edilen dava yahut taleplerden oluşmaktadır. Ancak çoğunlukla bu üçüncü kişinin bir yönetim kurulu üyesi veya ortaklık müdürü gibi ortaklığın içinden birisi olması da muhtemeldir. Bir ortaklığın yönetim kurulu üyelerinin özen ve sadakat yükümlülüğü kapsamında temel görevlerinden birisi de, ortaklığı zarara uğratanlara karşı ortaklığın menfaatlerini gözetmek ve gerektiğinde dava yolu da dahil olmak üzere hukuki taleplerde bulunmaktır. Ancak, yönetim kurulu üyeleri, şahsi menfaatlerini ön planda tutarak çeşitli mülahazalarla kasıtlı olarak yahut ihmalen sahip oldukları hukuki imkanları kullanmayı tercih etmezler ise, yönetim kurulu üyeleri yerine bu imkanları pay sahiplerinin özel bir düzenleme çerçevesinde mahkeme izni ile kullanabilmeleri Anglo-Amerikan Hukuku’nda mümkün görülmektedir.⁷ Türev davayı düzenleyen kurallar uyarınca, ortaklık adına yasal işlem yapmakla görevli yönetim kurulunun çoğunluğunun, ortaklığın çıkarlarını yeterince temsil etmesini engelleyebilecek menfaat çatışması mevcut olduğunda, bir pay sahibinin çok sınırlı koşullar altında türev dava açmasına izin verilebilmektedir.⁸