Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Mukayeseli Hukuk Işığında Birlikte Velâyetin Kullanılmasının Değerlendirilmesi

The Evaluation of the Exercise of Joint Custody in the Light of the Comparative Law

İlknur SERDAR

Türk Medeni Kanunu’nda ana-babanın birlikte velâyeti, sadece evliliğin devamında açıkça düzenlenmiştir (TMK m.336). Türk Medeni Kanunu’nda birlikte velâyet, evliliğin sona ermesi durumunda (boşanma, evliliğin hükümsüzlüğü) ve evli olmayan kişiler açısından düzenlenmiş değildir. Son yıllarda birçok ülkede (İsviçre, Almanya, Avusturya, Fransa) yapılan düzenlemeler ile evliliğin sona ermesi halinde, birlikte velâyet, kural olarak kabul edilmiştir. Söz konusu ülkelerde, ana-babanın evli olmaması halinde de birlikte velâyet düzenlenmiştir. Mukayeseli Hukukta yaşanan bu gelişmeler neticesinde hukukumuzda da, öğretide, evliliğin sona ermesi halinde ve evli olmama halinde birlikte velâyetin mümkün olması yönündeki görüş ağırlık kazanmıştır. Uygulamada da evliliğin sona ermesi halinde (boşanmada) birlikte velâyeti kabul eden kararlar mevcuttur. Hukukumuz açısından cevaplanması gereken soru, evliliğin sürmesi hali dışında birlikte velâyete karar verilen durumlarda, birlikte velâyetin nasıl kullanılacağıdır. Türk Medeni Kanunu’nda, bu hususta bir düzenleme yer almamaktadır. Birlikte velâyetin kullanılmasında iki nokta önem arz etmektedir. Bunlardan ilki, velâyetin kapsamı içerisinde çocuk hakkındaki kararların nasıl verileceği; ikincisi ise çocuğun oturacağı yerin nasıl tespit edileceğidir. Birlikte velâyeti kabul eden ülkelerde, velâyetin kullanılması açısından bu hususları düzenleyen hükümler mevcuttur Hukukumuzda birlikte velâyetin ve birlikte velâyetin nasıl kullanılacağına ilişkin düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Kanunda düzenleme yapılırken, birlikte velâyeti kabul eden ve uygulayan ülkelerin düzenlemelerini analiz etmek önem arz etmektedir. Bu hususta düzenlemeleri bulunan hukuk sistemlerinde dahi -bu düzenlemelere rağmen- açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç duyulan, ihtilafa neden olan noktalar mevcuttur.

Velâyet, Velâyetin Kullanılması, Birlikte Velâyet, Dönüşümlü-Himaye, Çocuğun Yararı.

In the Turkish Civil Code, it is regulated for the parents to have the custody together exclusively and merely during a valid marriage (Turkish Civil Code Article- 336). In the case of the end of marriage (divorce, invalidity of marriage) and for the unmarried persons joint custody is not regulated in Turkish Civil Code. In recent years, in some countries (Switzerland, Germany, Austria, France) it’s accepted legally that even if the marriage has ended, joint custody is possible. In the above-mentioned countries, joint custody is possible even if the parents are not married. In the light of these developments in Comparative Law, the opinion that joint custody could be possible for the divorced/unmarried couples found supporters and gain importance both in our law doctrine and practice of law It is possible to see joint custody decisions for the divorced couples. The question that needs to be answered with regard to our law is, how to implement joint custody in cases of the divorce decisions. There’s no such regulation about joint custody in Turkish Civil Code. We have to emphasize two important points: The first is how the decisions about the infant will be made in the scope of joint custody and the second is to determine the child’s residence. In countries that accepted the joint custody have provisions regulating these implementation issues The joint custody and exercise of the joint custody should be regulated. While preparing the legal regulations it is important to analyse the regulations and implementations of the countries that accept and apply joint custody. Even in legal systems which have regulations on joint custody has also some issues that need to be clarified or cause controversy despite these legal rules.

Custody, Exercise of Custody, Joint Custody, Shared Custody, Child’s Benefit.

Son yıllarda velâyetin ana babaya birlikte ait olması gerektiği düşüncesi ağırlık kazanmış, bunun sonucu olarak da ana ve babanın medeni durumlarına ve evlilik birliği içinde doğup doğmamasına bağlı olmaksızın çocuğun ana ve babasının velâyeti altında olması, yani birlikte velâyet birçok ülkede kabul edilmiştir1. Evliliğin sona ermesi durumunda çocuğun velâyetinde bir değişiklik olmayacağı, bir başka deyimle, evliliğin sona ermesinin ana babanın birlikte velâyet durumuna etki etmeyeceği kabul edilmektedir. Sadece evlilik birliğinin sona ermesinde değil, evli olmayan ana ve babanın birlikte velâyeti de birçok ülkede düzenlenmiştir2.

Birlikte velâyetin kural olarak kabul edildiği hukuk düzenlerinde, özellikle ayrı yaşayan ana babanın birlikte velâyeti nasıl kullanacağı sorusunun cevabı önem arz etmektedir. Çocukla ilgili velâyetin kapsamı3 içinde yer alan konularda karar alma yetkisinin nasıl kullanılacağı ile çocuğun oturma yerinin belirlenmesi ve çocuğun oturma yerinin değiştirilmesinin nasıl mümkün olacağı meselelerinin kurala bağlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, birlikte velâyetin kabul edildiği ülkelerde, birlikte velâyetin kullanılmasının kanunen düzenlenmesinde iki temel sistemin olduğunu görmekteyiz4. Bunlardan ilki; çocukla ilgili karar verme yetkisini, çocuğun yanında kaldığı, bakımını ağırlıklı olarak sağlayan ebeveyne vermiş, diğer ebeveyne sadece bu kararın uygunluğu açısından bir itiraz imkânı sağlamış olan sistemdir. Bu modelde her iki ebeveynin oybirliği ile alması gereken çocukla ilgili kararlar çok sınırlı sayıdadır. Bu sistemin tipik uygulayıcısı olan ülke İngiltere’dir5. İkincisinde ise, çocukla ilgili alınacak kararlar kategorilere ayrılmıştır. Bunlar; çocukla ilgili günlük hayatın rutini içinde alınması gereken kararlar ile çocukla ilgili oldukça önem arz eden kararlardır. İlk kısımda yer alan kararları, çocuğun bakımını sağlayan ebeveyn tek başına almaya yetkili iken, diğer kararları, ebeveynlerin oybirliği ile alması gereklidir. Bu sistemin tipik uygulayıcısı olan ülke olarak Almanya6 gösterilmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nda birlikte velâyet, sadece evliliğin devamında açıkça düzenlenmiştir (TMK. m.336). Bununla beraber, evliliğe bağlı olmaksızın da birlikte velâyetin hukukumuz açısından mümkün olacağına ilişkin görüş, hem doktrinde7 hem de uygulamada8 ağırlık kazanmıştır. Bu nedenle, birlikte velâyetin kullanılmasına ilişkin kuralların tespit edilmesi, hem mahkemelerce birlikte velâyete karar verildiği durumlar hem de olması gereken hukuk açısından birlikte velâyetin kabulüne yönelik kanunda yapılacak düzenleme açısından önemlidir. Biz çalışmamızda Türk Medeni Kanunu’nun mehazı olması açısından İsviçre Hukuku ile Alman Hukukundaki birlikte velâyetin kullanılmasına ilişkin düzenlemeleri temel alarak, velâyet kapsamında çocukla ilgili kararların alınmasında ebeveynlerin yetkilerine ve çocuğun oturduğu yerin belirlenmesinde ve özellikle de çocuğun oturduğu yerin değiştirilmesinde nasıl karar alınabileceğine ilişkin meseleleri açıklamaya çalışacağız. Çalışmamızda birlikte velâyette ortak karar alınması gereken hususlarda ebeveynlerin anlaşamamaları hâlinde çözümün nasıl sağlanacağı konusuna da değineceğiz.