Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Çocuğun Sünnetinde Hekim ve Ebeveynin Cezai Sorumluluğu

Criminal Liability of the Physician and Parent Regarding the Circumcision of the Child

M. Emre TULAY

Erkek çocuğun sünneti, dini karaktere sahip olmasının yanında Türk toplumunda örf-adet halini almış bir tıbbi işlemdir. Çocuğun sünnetinde, cerrahi operasyonu gerçekleştiren hekimle, sünnete onay veren ebeveynin cezai sorumluluğunu tartışmak gerekir. Bu durumu tartışmaya elverişli hale getiren ise, kendi vücudunda icra edilen eylemin sonuçlarını algılama ve buna göre fiili yönlendirme yeteneği olmayan ya da önemli derecede zayıf olan çocuğun rızasının hukuken geçerli olmamasıdır. Mutlak tasarruf edilen bir hak için ancak o hakkın sahibi rıza gösterebilir. O halde, tıbbi zorunluluk bulunmamasına rağmen gerçekleştirilen sünnet eyleminde, çocuk adına rıza gösteren ebeveynin beyanına dayanarak işlem yapan hekimin eylemi hukuki tahlile muhtaçtır. Bu bağlamda çocuğun sünnetinde hem hekimin, hem ebeveynin cezai sorumluluğunu ayrıca kusurluluk çerçevesinde ele almak gerekir.

Sünnet, Rıza, Hekimin Cezai Sorumluluğu, Kasten Yaralama, Haksızlık Yanılgısı.

In addition to having a religious character, circumcision is an event that has become a custom in Turkish society. In the circumcision of the child, it is necessary to discuss the criminal responsibility of the physician who performed the surgical operation and the parent who approved the circumcision. What makes this situation conducive to controversy is that the consent of the child, who is not capable or significantly weak of perceiving the results of the action performed in his own body and directing it, is not legally valid. Only the owner of that right can give consent for an absolute right. Therefore, in the circumcision action performed despite the fact that there is no medical obligation, the action of the physician that acts on the basis of the declaration of the parent who consents on behalf of the child also appears to be illegal. In this context, about the circumcision of the child, it is necessary to consider the criminal liability of both the physician and the parent in culpability.

Circumcision, Consent, Criminal Liability of the Physician, Intentional Injury, Error of Wrongdoing.

A. Tipik Eylem Olarak Çocuğun Sünneti

Türk Hukukunda, reşit olma durumundan bağımsız olarak, 18 yaşını ikmal etmeyen her kişi çocuktur.1 Suçun işlendiği anda çocuk olan faile ilişkin özel düzenlemelerin yanı sıra, çocuk mağdur açısından da kanunkoyucu, çocuğu koruyan, onun ruhi ve fiziki gelişimini dikkate alan düzenlemeler ihdas etmiştir. Gerçekten, suça sürüklenen çocuk ve mağdur çocuk bakımından ceza kanunları ve Çocuk Koruma Kanunu, çocuğun haklarını gözeten normlar barındırmaktadır.2

Sünnet eylemi, uygulamada daha çok erkek cinsel organı üzerinde gerçekleşen bir cerrahi işlemdir.3 Tarihsel olarak ilk zamanlarda bile uygulandığı düşünülen bu cerrahi işlem4 , ülkemiz ve dünyada geleneksel hale dönüştüğü için tıbben mutat, toplumsal olarak da normal bir hadise olarak görünmektedir.5 Bu yönüyle, eylemin sosyal uygunluk teorisi çerçevesinde tipik hareket teşkil etmediği düşünülebilir.6 Ancak kişinin ruhsal ve fiziksel gelişimi açısından son derece hassas, telafisi zor komplikasyonlar doğurabilecek ciddi bir cerrahi işlemin7 , kanuni düzenleme olmadan, toplumsal geçerliliğe dayanarak hukuka uygun addedilmesi doğru değildir.8 Buradan hareketle, vücuda az veya ileri derecede “acı veren” eylem müessir fiildir9 ve kişi üzerinde icra edilen sünnette gerçekleştirilen hareketin maddi acı barındırdığı açıktır. O halde eylem, TCK m.86’da düzenlenen yaralama eylemine uymaktadır.10 TCK m.86’da düzenlenen ve somut olayda mağdurun vücuduna acı verme şeklinde gerçekleşen yaralama eyleminde, hareket ve neticeyi bilen ve isteyen hekim ve ebeveynin doğrudan kastı vardır.11

Sünneti gerçekleştiren hekimin, çocuğun vücuduna acı vererek kanuni tipte yer alan yaralama fiilini gerçekleştirdiği kabul edilmeli ve fakat eylemin hukuka aykırılığı tartışılarak haksızlık değerlendirmesi yapılmalıdır.12

TCK m.86/1’de tanımlanan yaralama suçunun cezayı ağırlaştıran nitelikli hali TCK m.86/3’te düzenlenmiştir. Sünnet işleminde yaralama fiilinin gerçekleştiğini kabul den sonra, maddede öngörülen nitelikli halleri hekim ve ebeveyn açısından değerlendirmek gerekir.

Yaralama fiilinin altsoya karşı gerçekleştirilmesi cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerden biridir (TCK m.86/3-a). Ebeveyn bakımından bu nitelikli hal söz konusuyken, fail hekim açısından ise böyle bir soy bağı olmadıkça TCK m.86/3-a uygulanabilir değildir.13

Yaralama fiilinin beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, burada ele alınması gereken diğer nitelikli haldir (TCK m.86/3-b). Maddede mağdurun çocuk olması başlı başına cezayı artıran bir nitelikli hal olarak öngörülmemiştir. İlgili bendin uygulanması açısından önemli olan, çocuk ya da yetişkin mağdurun somut olay açısından kendini savunma zayıflığıdır.14 Çocuğun sünnetinde mağdurun fiziki durumu değerlendirildiğinde, bu nitelikli hal uygulanabilir görünmektedir.

Sünneti gerçekleştiren hekimin kamu görevlisi olması halinde, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle nitelikli yaralama da tartışılabilir (TCK m.86/3-d). Fakat bu nitelikli halde kamu görevlisi sıfatından ziyade, görev nedeniyle sahip olunan nüfuzun kötüye kullanılması belirleyicidir.15 Sünnet hadisesinde ise böyle bir durum olmadığından, anılan nitelikli halin uygulanması söz konusu değildir.

Yaralama eyleminin silahla işlenmesi hali, başka bir nitelikli haldir (TCK m.86/3-e). Silah deyiminden ne anlaşılması gerektiği konusunda temel madde TCK m.6’dır.16 TCK m.6/1-f (3)’e göre, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet silahtır. Sünnet sırasında kullanılan aletlerin kesici ya da bereleyici özellik taşıdığında kuşku yoktur. Ancak bunlar, saldırı ve savunma amacıyla kullanılmak üzere üretilmiş ve yetkilisine teslim edilmiş değildir. Diğer yandan TCK m.6/1-f (4), saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerin de silah olarak değerlendirileceğini düzenlemektedir. Bu bakımdan hekimin tasarrufuna bırakılan aletin fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, sünneti gerçekleştiren hekimin, cerrahi işleme özgülenen kesici aleti tıbbi işlem sırasında bir saldırı veya savunma amacıyla kullanması söz konusu değildir. Başka ifadeyle hekimin kastı, anılan nitelikli hali kapsamamaktadır. Sonuç olarak, hekim ve ebeveyn açısından silahla yaralamadan bahsedilemez.17

Kişinin kendisi18 ve başkalarının sağlığı açısından19 çok olumlu sonuçlar barındıran sünnet, cerrahi bir operasyon olması sebebiyle mağdur çocuğun yaşamını etkileyecek komplikasyon olasılıklarını da ihtiva eder.20

Normal şartlarda, çocuğun sünneti neticesinde mağdurun cinsel organının işlevinin sürekli zayıflaması (TCK m.87/1-a) veya işlevinin yitirilmesinin (TCK m.87/2-a) ya da çocuk yapa yeteneğinin kaybedilmesinin (TCK m.87/2-c)21 hekim ve ebeveyn tarafından istendiği düşünülemez. Ancak neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç örneği olan TCK m.87 açısından değerlendirmede, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin meydana gelmesi halinde, oluşan daha ağır veya başka neticenin fail tarafından istenmesine lüzum yoktur (TCK m.23).22 Başka deyişle, failin diğer netice bakımından taksirle hareket etmesi cezai sorumluluğun oluşması için yeterlidir.23 O halde, sünnet işlemine bağlı olarak TCK m.87 kapsamında doğabilecek ağır komplikasyonun öngörülebilir olması halinde, fail açısından TCK m.87’de tartışılabilmelidir. Burada başka veya daha ağır neticeye yönelik öngörülebilirlik ve kast-taksir değerlendirmesi ise hekim ve ebeveyn açısından ayrı ayrı yapılmalıdır.24