Kişinin Tarafı Olduğu Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçuna (TCK m.132/3) İlişkin Güncel Sorunlar

Current Issues on the Crime of Violation of Confidentiality of Communication where the Offender is the Party to the Communication (TPC art.132/3)

Derya TEKİN

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını düzenleyen Türk Ceza Kanunu 132. maddenin üçüncü fıkrasında kişinin kendisinin taraf olduğu bir haberleşmenin içeriklerini sadece kaydetmesi ve/veya bu içerikleri aleni olmayan şekilde ifşa etmesi eylemlerine suç tanımında yer verilmemiştir. Doktrinde bu eylemlerin, kanunilik ilkesinden hareketle, suç oluşturmadığı görüşü hâkimdir. Ne var ki bu genel kabul özellikle telefon görüşmelerinin kaydedildiği ve aleni olmayan bir şekilde olsa dahi üçüncü kişilere ifşa edildiği durumlarda kişisel verileri hukuki korumadan mahrum bırakmak tehlikesini taşımaktadır. Dahası, Yargıtay uygulamasında bu kayıt ve aleni olmayan ifşa eylemlerinin TCK m.132/3’ün tipikliğine uymadığı belirlenmekle birlikte bu haberleşme içeriklerinin özel hayatın gizliliğini ihlal suçu (TCK m.134) bağlamında tartışıldığı da tespit edilmiştir. Haberleşmenin tarafı olan kişinin kaydettiği ve aleni olmadan ifşa ettiği haberleşme içerikleri günümüzde pek çok kişi tarafından akıllı telefonlara yüklü görüşme kaydetme uygulamaları yoluyla kaydedilen ses kayıtları şeklinde tezahür ettiğinde bu içeriklerin hukuki değerlendirmesi daha da önem arz eder hale gelmiştir. Bu makalede doktrinde kabul gören görüşler ve Yargıtay uygulamasından hareketle TCK m.132/3’ün kapsamında olmayan kayıt ve ifşa eylemleri nedeniyle faillerin cezai sorumluluğu tartışılacak, sorunlu görülen hususlar tespit edilecek ve bazı çözüm önerileri ortaya koyulacaktır.

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal, Kişinin Tarafı Olduğu Haberleşmenin Gizliliğini İhlal, Kişisel Verilerin Korunması, Özel Hayatın Gizliliği, Telefon Görüşmesi Kaydetme Uygulamaları, Ses Kayıtları.

Under the third paragraph of the Turkish Penal Code (TPC) article 132, which regulates the crimes violating the confidentiality of communications, the acts of recording and/or without publicly disclosing the content of communication where the offender is the party to the communication are not included in the definition of the crime. In the Turkish doctrine, with the reference to the legality principle, it is predominantly stated that these acts do not constitute a crime. However, this commonly-held view puts the legal protection of personal data at risk at the situations where the contents of the telecommunication are recorded and/or without publicly disclosed to the third persons. Moreover, Yargıtay (Court of Cassation) discusses the acts of recording and without publicly disclosing, which do not fit the definition of TPC art.132/3, in relation to the crime of the secrecy of private life (TPC art.134). When the contents of communication recorded and without publicly disclosed by the person who is the party to the communication are in the form of sound recordings obtained through call recorder applications of mobile phones, the legal assessment of these contents appears to be a much more important issue. The study will explore the criminal liability of offenders for the acts of recording and disclosing which are not found within the scope of TCP art.132/3, identify the problematic points and suggest some solutions.

Violation of Confidentiality of Communication, Violation of Confidentiality of Communication where the Offender is the Party to the Communication, Protection of Personal Data, Secrecy of Private Life, Call Recorder Applications, Sound Recordings.

Giriş

Haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında Türk Ceza Kanunu (TCK) m.132’de üç ayrı suç tipi düzenlenmektedir. Maddenin ilk fıkrasında failin kendisinin taraf olmadığı bir haberleşmenin gizliliğini ihlal etmesi ile bu haberleşme içeriklerini kayıt altına alması, maddenin ikinci fıkrasında ise yine failin kendisinin taraf olmadığı bir haberleşmenin içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa etmesi cezalandırılmaktadır¹ . Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun oluşması için ifşanın alenen olması şart değildir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa etme fiili cezalandırılmaktadır² . Doktrinde, maddenin düzenleniş şeklinden yola çıkarak ve kanunilik ilkesine atıfla haberleşmenin tarafı olan kişinin haberleşme içeriğini sırf kaydetme eyleminin veya bu içerikleri aleni olmayan şekilde ifşanın suç teşkil etmediği yönünde bir görüş hâkimdir³ . Bu genel kabul, somut olayın mahiyetine bağlı olarak, söz konusu kayıtların ve aleni olmayan ifşanın kişisel verilerin ve/veya özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği durumlarda failin cezai sorumluluğunun olmadığını iddia etmek anlamına gelmekte, böyle bir sonuç ise ceza adaleti ile uyuşmayan bir sonuca götürmektedir. Nitekim Yargıtay kararlarına konu olmuş olaylarda failin, kaydettiği ve karşı tarafın rızası olmaksızın aleni olmayan şekilde ifşa ettiği bu haberleşme içerikleri dolayısıyla, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan (TCK m.134⁴ ) sorumluluğu tartışılmıştır⁵ . Çünkü doktrin ve Yargıtay uygulamasında genel kabule göre özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, TCK’nın 132 ve 136 maddeleri arasında düzenlenen “özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” arasında genel norm niteliğindedir⁶ . Buna göre, haberleşmenin gizliliğini ihlal aynı zamanda özel hayatın gizliliğini de ihlal ediyorsa fail görünüşte içtima ilişkisi nedeniyle sadece özel norm olan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılacaktır. Makalenin inceleme konusu olan kişinin tarafı olduğu haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu (TCK m.132/3) ile bağlantılı olarak, Yargıtay, eğer özel norm olan TCK m.132/3’ün unsurlarının hepsi birlikte gerçekleşmemişse ve fakat fiil TCK m.134’ün tipikliğine uyuyorsa failin bu suç nedeniyle sorumlu olacağına hükmetmektedir.

Ne var ki konunun sadece özel hayatın gizliliği suçu bağlamında değil, kişisel verileri kaydetme (TCK m.135⁷ ) ve yayma (TCK m.136⁸ ) suçları bağlamında da değerlendirilmesi gerekir. Hatta haberleşme içeriğinin mağdurun kişisel verilerini içermesinin yanı sıra mağdurun bizatihi sesinin kişisel veri kapsamında olup olmadığının tartışılması da yerinde olacaktır. Görüntülü haberleşmede görüntü de kişisel veri olarak bu tartışmanın içinde yer almakla beraber, uygulamada telefon görüşmeleri sırasında yapılan ses kayıtları çok daha yaygın olduğundan özellikle ses kayıtlarının hukuki değerlendirmesi tercih edilmiştir. Son zamanlarda akıllı telefonlara kolay bir şekilde indirilebilen telefon görüşmesi kaydetme uygulamaları yoluyla çok sayıda insan haberleşme esnasında görüşmelerini kayıt altına almakta ve ileride hukuki bir mücadele içine girdiğinde iddiasını bu kayıtlar yoluyla ispatlayabileceğini düşünmektedir. Yargıtay gerek haberleşme gerekse yüz yüze iletişim esnasında kaydedilen içeriklerin iddia ve savunma hakkı kapsamında hukuka uygun değerlendirilebilmesi için belirli şartları taşıması gerektiğini istikrarlı bir şekilde ifade etmektedir. Söz konusu ses kayıtları gerek “kaydetme” ve “aleni olmayan ifşa” bakımından gerekse Yargıtay’ın hukuka uygun delil sayılma kriterleri bakımından incelenmesi gereken güncel bir konudur. Sorunlu görülen bu hususlar ışığında, çalışmanın kapsamı TCK m.132/3’ün uygulama alanı ile sınırlandırılacak ve çalışma şu dört temel soruya cevap arayacaktır:

- Kişinin tarafı olduğu haberleşmeyi kaydetmesi ve/veya aleni olmayan şekilde ifşa etmesi hukuken izin verilebilir eylemler midir?

- Bizatihi kişinin sesi kişisel veri olarak düşünülerek kişisel verilerin kaydedilmesi (TCK m.135) ve verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme (TCK m.136) suçları tartışılabilir mi? Bu suçlara gidilebilmesi için mutlaka haberleşmenin içeriğinin kişisel veri niteliğinde mi olması gerekir?

- Yargıtay uygulamasından yola çıkarak özel hayata ait olmadığı sürece kişinin tarafı olduğu haberleşmeyi kaydetmesinin ve aleni olmayan şekilde ifşa etmesinin suç oluşturmadığı sonucuna varılabilir mi?

- Telefon görüşmesi kaydetme uygulamalarından elde edilen veriler ceza muhakemesinde delil olarak kullanılabilir mi? Bu uygulamaları kullanan kişilerin cezai sorumluluğu nedir?

1. Kişinin Tarafı Olduğu Haberleşmeyi Kaydetmesi ve/veya Aleni Olmayan Şekilde İfşa Etmesi Hukuken İzin Verilebilir Eylemler midir?

Doktrinde kişinin kendisi ile yapılan haberleşmeyi kaydetmesinin ve/veya aleni olmayan şekilde ifşa etmesinin suç oluşturmadığı görüşü baskındır. Birtek kişinin yaptığı görüşmeleri kayda almasını yasaklayan veya sınırlayan bir kanun hükmü olmadığından bahisle kişinin tarafı olduğu haberleşme içeriğini kaydetmesinin hukuka aykırı olarak nitelendirilemeyeceğini iddia etmektedir⁹ . Yazara göre kişinin karar verme özgürlüğünün bulunmadığı tek alan, kaydettiği içeriklerin alenen ifşasıdır. Hukuka aykırılığın suçu da içine alan daha geniş bir kavram olduğundan bahisle, başka bir görüşe göre, bu eylemler suç oluşturmamakla birlikte hukuka aykırıdırlar¹⁰ .

Doktrinde bir görüşe göre kişinin haberleşme içeriğini kaydederek yargı mercilerine sunduğu hallerde esasen madde metninde yer alan “hukuka aykırılık unsuru” gerçekleşmediğinden suç oluşmayacaktır. Örneğin, Hafızoğulları/Özen’e göre failin, boşanma davasında, geçimsizliğin kanıtı olarak eşinin kendisine yazdığı mektupları mahkemeye sunması hakkın kullanılmasıdır ve fiil hukuka uygundur¹¹ . Benzer şekilde kişinin kendisine yönelik bir suçu ispat edebilmek için kendisinin taraf olduğu bir haberleşmeyi kaydederek yargı mercilerine sunması da hukuka uygun kabul edilmektedir¹² . Bu kayıtların ceza muhakemesinde hukuka uygun delil olarak kabul edilmesini destekleyen gerekçeler konusundaki doktrinel tartışmalar makalenin kapsamı dışında olmakla birlikte¹³ , Yargıtay’ın geliştirmiş olduğu hukuka uygunluk kriterleri makalenin inceleme konusu ile olan doğrudan bağlantısı nedeniyle tartışılmaya değerdir.

Yargıtay’a göre kişinin iddia ve savunma hakkını kullanmak için haberleşme içeriklerini kaydetmesi ve mahkemeye ibraz etmesi tek başına hukuka uygunluk nedeni olarak görülmemektedir. Yüksek Mahkeme, “kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçun mevcudiyeti”, “bu suçla ilgili olarak bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması”, “delillerin muhafazasının sağlanması”, “yetkili makamlara başvurma imkânının olmaması”, “hazırlıksız ve plansız olma”, “ani gelişen bir durumun söz konusu olması” şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde kişinin tarafı olduğu haberleşmeyi kaydetmesinin hukuka uygun olacağını istikrarlı bir şekilde ortaya koymaktadır¹⁴ . Yüksek Mahkeme bazı kararlarında bu şartların gerçekleşmesini kişinin “hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı” şeklinde yorumlayarak kaydetme ve ifşa eylemlerinin hukuka uygun olduğu sonucuna varmaktadır¹⁵ . Yakın tarihli bir kararda bu durum şu şekilde ifade edilmiştir¹⁶ :