COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi

COVID 19, Force Majeure and Effect on Contracts

Arzu OĞUZ

Sayısız felaketlerle gelen 2020 yılında Çin’de Korona Virüsü Hastalığı (COVID-19) olarak başlayan salgın, Avrupa ve diğer kıtalara yayılmış, ülkemizi de önemli ölçüde etkilemiştir. Tüm Dünya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de salgının yayılmasını önlemek amaçlı tedbirler alınmış, bu tedbirler ticaret hayatını önemli ölçüde etkilemiştir. Bu makalenin konusunu, salgın nedeniyle mevcut sözleşmelerin taraflarının yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda yaşayabilecekleri engeller oluşturmaktadır. Bu bağlamda önce mücbir sebep kavramı incelenmiş, mücbir sebep halinde borç ilişkisinin durumu değerlendirilmiştir. Temel ilke sözleşmeyle bağlılık ilkesi iken borcun ifasının sonradan borçlunun kusuru olmadan imkânsız hale gelmesi halinde borcun sona ermesi ve ifası mümkün bir borcun mücbir sebeplerin etkisiyle zamanında ifa edilmemesi halinde temerrüt hükümlerinin uygulanması incelendikten sonra, ekonomik nedenlerle sözleşmenin ayakta tutulması için aşırı ifa güçlüğü halinde sözleşmenin uyarlanması konusuna değinilmiştir. Hemen her hukuk sisteminde ve hukukun birleştirilmesi bağlamında sözleşmenin uyarlanması için sözleşmenin devamının taraflardan beklenemeyecek olması şartı incelendikten sonra, uyarlama çeşitleri anlatılmış, korona sebebiyle işlem temelinin çökmesinin gündeme gelip gelemeyeceği tartışılmış ve korona nedeniyle ortaya çıkması muhtemel münferit sorunlar temelinde uyarlamanın mümkün olup olmadığı tartışılmıştır. Bu bağlamda sonuç olarak, salgının daha bir süre hayatımızdan gitmeyeceği tahminleri ve bunun ekonomik, ticari ve hukuki sonuçlarının yoğun olacağı öngörüleri karşısında, belki de ifa edilemeyen, gereği gibi ifa edilemeyen ve uyarlanması beklenen sözleşmeler açısından iş yükü ile dolu mahkemelerde uzun sürede çözüm aramak yerine “arabuluculuk” kurumu ile ihtilafların çözülmesi uygun görülebilir.

COVID-19, Koronavirüs, Mücbir Sebep, Sözleşme, Ahde Vefa, İfa Engeli, Temerrüt, İfa Güçlüğü, Clausula Rebus Sic Standibus, Arabuluculuk.

The pandemic which began as Corona Virus Disease (COVID-19) in China in 2020, hascome along with numerous catastrophes, has spread around Europe and other Continents and also has affected our country heavily. As in many countries in the world, measures have been taken to prevent further spread of the pandemic in our country and these measures have affected the commercial life to a great extent. The subject of this article is obstacles encountered by the parties in fulfillment of obligations arising out of the existing contracts due to the pandemic. In this context, firstly the concept of force majeure is examined and the status of the relationship of obligation in case of force majeure is assessed. Where the main rule is ‘adherence to the contracts’ principle, adaptation of the contract is addressed in case of impracticability in order to keep the contract in effect due to economic reasons, after reviewing application of default provisions in case of non-performance of an obligation duly, which is possible to perform, under the force majeure effects and where it became impossible to fulfill beyond the fault of the debtor. After reviewing the condition of not expecting the continuance of the contract from the parties for adapting the contract within the context of the merging the law and of almost all law systems, the adaptation types are told, it is discussed whether it can be brought to the agenda or not that transaction basics may collapse due to corona and whether the adaptaion on the basis of possible individual problems those might arise because of corona. In this context, to sum up, given the anticipation that the pandemic will not leave our life for acertain period of time and the outcome of this fact will have severe economic, commercial and legal effects; instead of expecting resolution from courts which are full of workload, probably the ‘mediation’ may be suited to the aim better for the contracts which haven’t been fulfilled, duly fulfilled and which are awaiting to be adapted.

COVID-19, Coronavirus, Force Majeure, Contract, Pacta Sunt Servanda, Disruption of Performances, Default, Impracticability, Clausula Rebus Sic Standibus, Mediation.

Giriş

2020 yılına girilmekle birlikte Çin’de Corona Virüsü Hastalığı (COVID-19) olarak başlayan salgın, Avrupa’ya ve diğer kıtalara yayılmış, ülkemizi de önemli ölçüde etkilemiştir. Salgın halkımızın sağlığını ciddi ölçüde tehdit ettiği için çeşitli önlemler alınmaktadır. Bu önlemlerden haliyle ticari hayatımızı, mahkemelerin çalışmasını ve mevcut sözleşmelerin geleceğini etkilemektedir.

Salgın, her şey bir yana ekonomi üzerinde ve dünya üzerinde olumsuz etkiler yaratacaktır.

CoviD-19 salgını ve salgının yayılması ihtimali, mevcut sözleşmelerin taraflarının yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda engeller yaratabilir. Bu engeller sonucunda da sözleşme edimlerinin ifa edilmemesi nedeniyle davaların açılması, sözleşme hükümlerinin uygulanabilirliğinin ortadan kalkması, özellikle de sözleşmenin yeni oluşan duruma uyarlanması ile sözleşmelerin sürdürülebilirliği gibi sorunlar ortaya çıkabilir.

I. Mücbir Sebep

Öncelikle COVID-19 salgınının mücbir sebep yaratıp yaratmadığı üzerinde durmak gerekmektedir.

Türk/İsviçre hukuk sisteminde mücbir neden (force majeure) açıkça tanımlanmamıştır. Ancak bu kavram, teori ve uygulama tarafından kabul edilmiş ve mücbir sebep halinde Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 136/1 ve İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 119/1¹ uygulanmaktadır. Bu hükümlere göre, eğer bir edimin ifası, borçlunun sorumlu olmadığı bir nedenle imkânsız hale gelirse borç sona erer. TBK m. 136/1’e göre: “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” Bu durumda, borçlu borcunu yerine getirmek zorunda değildir. TBK m. 136/2’ye göre: “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır”² .

Maddede belirtildiği gibi, karşılıklı sözleşmelerde halihazırda ifa edilmiş edimlerin geri verilmesi söz konusudur. Sürekli edimli sözleşmelerde ise, ifa edilmiş edimlerin geri verilmesi söz konusu olmaz. Bu durumda, ileriye yönelik edimlerin akıbeti sorun olarak ortaya çıkar. Sürekli edimli sözleşmelerde ise borçlu kural olarak fesih hakkını kullanır.

Mücbir sebep, teoride ve uygulamada genel olarak “borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, kaçınılmaz ve mutlak şekilde neden olan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmaktadır³ . Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, zorunlu veya zorlayıcı bir olay gerçekleşmiş olmalıdır. Bu olay doğal, sosyal ve hukuki bir olay olabilir, insana bağlı bir davranış da olabilir. Deprem, kasırga bunlardan birincisine örnek verilebilirken; savaş, darbe gibi olaylar ikincisine örnek olabilir⁴ . Bundan başka, mücbir sebep, borçlunun faaliyeti ve işletmesi dışında kalan harici bir olay olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, zarar veren olay ile olayın meydana geldiği işletme arasında bir bağlantı olmamalıdır⁵ . Bundan başka mücbir sebep kaçınılmaz bir olay olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı aynı zamanda önlenemezlik kavramını da içerir⁶ . Mücbir sebebin diğer bir unsuru öngörülemezlik olarak karşımıza çıkmaktadır. Önceden öngörülemeyen husus, olayın doğuracağı sonuçlar olarak algılanmalıdır⁷ . Mücbir sebep ile normun veya sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

Bugüne kadar küresel bir salgının yarattığı hayati tehlikenin mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır.

Salgın hastalık, insandan insana bulaştığı için, geniş bir coğrafi alana yayıldığı için, bu konuda alınan önlemler ticaret hayatında kısıtlamalar getirdiği için “mücbir sebep” sayılacağı konusunda şüphe yoktur.

Bu durumda tarafların, öncelikle mevcut sözleşmelerde mücbir sebep düzenlemesi olup olmadığını ve mücbir sebep haline ne gibi sonuçların bağlandığını kontrol etmeleri gerekmektedir. Çoğu sözleşmede, salgın hastalığın bu madde kapsamında yazılmadığı göze çarpmaktadır. Ancak, mücbir sebep ile ilgili sayılan olayların tahdidi nitelikte olmadığını örnekleme niteliğinde olduğunu ve salgının mücbir sebep ile ilgili genel tanımın içerisinde yer alacağını kabul etmek gerekmektedir. Salgın hastalık mücbir sebep sayılacağı için de sözleşmenin mücbir sebep halinde öngördüğü düzenlemeler uygulanacaktır.

II. Mücbir Sebep Halinde Borç İlişkisinin Durumu

Sözleşmeyle bağlılık (pacta sunt servanda) ilkesi Roma hukukunda ortaya çıkmış, kilise hukukunda verilen sözün tutulmamasının günah (mendacium) olduğunun kabul edilmesiyle gelişme göstermiştir⁸ . Sözleşmeyle bağlılık ilkesi, tüm modern hukuk sistemlerinde yer almıştır. İlke kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinde halen mevcuttur. Hatta bu ilke, bazı kanunlarda açıkça ifade edilmektedir, mesela İspanyol Medeni Kanunu Art. 1091 bu ilkeyi açıkça ifade etmektedir.

Aslında sözleşmeyle bağlılık ilkesi, sözleşme özgürlüğü ilkesinin doğal bir sonucudur. Zira, ancak kendi sorumluluğunu taşıyabilen kişi bağlayıcı bir sözleşmenin tarafı olabilir. Sözleşme özgürlüğü ilkesiyle, sözleşme tarafları mevcut sözleşmeye uymak veya onu ortadan kaldırmak konusunda özgürdür⁹ . Burada ortaya çıkacak olan sorun, sözleşmenin taraflarından birinin durumunu iyileştirecek olan bir tercihin, diğer tarafın durumunu kötüleştirecek olmasıdır. Bu nedenle durumu kötüleşecek olan taraf, genellikle sözleşmedeki şartların değişmesini istemeyecektir. Bu durumda hukuk sistemleri, hangi hallerde sözleşmenin koşullarının tek taraflı değiştirilebileceğini düzenleme altına almak durumunda kalmışlardır¹⁰ .

Mücbir sebep illiyet bağını keser, borçluyu sorumluluktan kurtarır. Bundan dolayıdır ki, mücbir sebeplerle sözleşmeye aykırı davranan borçlu, bu aykırılığın olumsuz sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Kural olarak mücbir sebep sorumlu kişinin kusurunu ortadan kaldırır, zira kusur kavramı ile mücbir sebebin üç unsuru, haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlık bağdaşmaz¹¹ .

Mücbir sebep sonucunda borçlu kusuru olmadan sözleşmeye aykırı davranabilir, edimi hiç ifa edemeyebilir (imkânsızlık), zamanında ifa edemeyebilir, yani temerrüde düşebilir veya gereği gibi ifa edemeyebilir. Bu durumları kısaca ele alacak olursak karşımıza şöyle bir görünüm çıkar: