Hakemlerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı

Özge TOSUN

Bu çalışmada, hakemlerin elenmesine ilişkin yeni bir bakış açısı getirmeye çalıştım. Zira bağımsızlık ve tarafsızlık söz konusu olduğunda, geleneksel olarak “nötr olma” ve “doğrulanabilir şüphe” kavramları akla gelmekte, yanlı ve bağımlı olmanın varlığı doğrulanırken işbu terimlere anlam yüklenmektedir. Lakin başlık varsayılandan daha geniş kapsamlıdır. Çalışmada bahse konu kavramlar izah edildikten sonra, tahkim kurullarının ve ulusal kanunların bağımsızlık ve tarafsızlık ile ilgili yaklaşımları anlatılmıştır. Yine işbu makale, yüksek lisans tez çalışmasının özetlenmesi olmasından bahisle, bu çalışmada asıl çalışmadan farklı olarak hakemlerin geçmiş dönem çalışmalarını nasıl ifşa edebileceklerine dair bir örnek belgeye yer verilmemiştir. Hakemlerin görevden el çektirilmesi için yapılan başvuru sayıları ve dava dosya istatistikleri verilmiş ve birbirleri ile mukayesesi yapılmıştır. Son olarak Yönergelerin ve Etik Kuralların kilit rolleri kısaca izah edilmiştir. Bu çalışmanın, hakemlerin görevden alınması kıstasları ile ilgili genel bilgi sahibi olmak isteyenlere yardımcı olması temennisiyle.

Tahkim, Hakem, Hakem Heyeti, Tahkim Yargılaması, Adil Yargılama, ICC, LCIA.

In this study, I tried to create a fresh perspective to arbitrators’ disqualifications. Because when independence and impartiality is at issue, conventionally notions of “neutrality” and “justifiable doubts” are recalled and it is tried to ascribe a meaning to said terms while verifying the existence of dependency and partiality. However, the topic is much broader than assumed. After explicating the meaning of mentioned notions, the approach of the institutional rules and national laws to independence and impartiality were stated. Also facts and how they transpire were discussed in the light of case law. For a complete perception, a template was given as to how arbitrators should disclose said facts. Subsequently, case statistics of institutions where arbitrators were challenged, compared. And consequently, pivotal role of the Guidelines and Ethics briefly specified. I hope this study will assist those who would like to have a general overview of arbitrators’ disqualification criteria.

Arbitration, Arbitrator, Arbitral Tribunal, Arbitration Procedure, Fair Trial, ICC, LCIA.

GİRİŞ

Şeklen olmasa da, bireyler nazarında sınırların kalkması, uluslararası ticari hayatın hızlı şekilde gelişmesi ve artması, yine ileri teknoloji sayesinde ticaretin ciddi oranda nitelik değiştirmesi ve bunun benzeri kıstaslar, başta ticari şirketler olmak üzere tacirleri tarafsız, adil ve hızlı bir yargılama sistemi bulmaya yöneltmiştir. Günümüzde bu yargılama sistemi ihtiyacı “Tahkim Yargılaması” ile karşılanmaktadır. Tahkim, günümüze kadar birçok konvansiyon, kanun, tahkim kurumlarının kuralları ve yönergeler ile düzenlenmiştir. Tahkim yargılaması ile amaçlanan, husumetlerin güvenilir bir yargılama neticesinde giderilerek uluslararası ticarete ivme kazandırılmasıdır.

İlk bakışta tahkim yargılamasının boşluğu olarak görülebilecek husus, 3 kişiden mütevellit bir kurulda tarafların kendi hakemlerini tayin etmesi durumudur. Zira her taraf, kendi hakemini atayacağından, “Atandığı kişi(ler) tarafından hakemlik ücreti ödenen bir hakemin nasıl bağımsız ve tarafsız kalabileceği” sorusu ortaya çıkacaktır. Bu husus ciddi bir sorun olarak düşünülebileceği gibi, karşı görüş olarak hakemlerin her koşulda eşit yaklaşımlı ve adil yargılama yapabileceği de düşünülebilecektir. Bu çalışmada tahkim yargılamasının, hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından güvenirliği incelenecektir.

Bağımsızlık ve tarafsızlık ibareleri birbirinden kolaylıkla ayırt edilemeyen ibareler olarak görülebilir. Lakin hukuk dilinde ve terimsel anlamda kelime tekerrürüne ve anlam karışıklığına mahal verilmemektedir. Eski Yunan dilinde hakemler için “koinos” kelimesi kullanılmaktaydı. Bu ibare, her iki taraf için tarafsız ve aynı mesafede olmayı simgelemekteydi.¹ Amerika kolonileşme döneminde ise tarafsızlık, hakem olmanın ön koşulu idi.² BORN’a göre, bağımsızlık, hakem ile taraflardan biri veya o tarafın avukatı ile kabul edilemeyecek şekilde harici bağlantısının veyahut ilişkisinin olmaması; tarafsızlık ise, hakemin öznel olarak önyargısız ve taraflardan birine herhangi bir sebeple eğilimli olmamasıdır.³ HUNTER açısından “bağlı olma”, maddi veya başka bir şekilde, bilhassa hakem ile husumetin tarafı olan arasındaki ilişkinin varlığı ile ilişkilidir.⁴ Son olarak FOUCHARD açısından bağımsızlık, varlığı doğrulanabilinen bir gerçeklik veyahut hukuki durumdur. Tarafsızlık ise, öznel olması gereken bilinç durumunu ifade etmektedir.⁵