Yabancılık Unsuru İçeren Nafaka İlişkilerinde İrade Serbestisi

Party Autonomy in Maintenance Obligations Involving a
 Foreign Element

Kazım ÇINAR

Yabancılık unsuru içeren nafaka yükümlülüğü konusunda uygulanacak hukuk hem MÖHUK m.19, Türkiye’nin tarafı olduğu 1973 tarihli Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Hukuka Dair Lahey Sözleşmesi m.4 gereği nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukudur. Bununla birlikte 2007 tarihli Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Kanuna Dair Protokol ile nafaka yükümlülüğü bakımından hukuk seçimi imkânı getirilmiş, bu suretle aile hukuku işlem ve ilişkilerinde irade serbestisi prensibi güçlendirilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta ayrıca mal rejimleri ve boşanmaya uygulanacak hukuk konusunda hukuk seçimine yer verilmiştir. Türk hukukunda aile hukuku içerisinde sadece mal rejimlerine uygulanacak hukukta hukuk seçimi imkânı verilmiş olmakla birlikte bu çalışmada nafaka yükümlülüğü bakımından da hukuk seçimine imkân tanınması savunulmuştur. Zira milletlerarası özel hukukun esas amacı milletlerarası özel hukuk hakkaniyetinin sağlanması olup aile hukuku ilişkilerinde uygulanacak hukuk belirlenirken esas alınan taraf menfaati, hukuk seçimi ile de sağlanabilir. Şüphesiz ki taraf menfaatine aykırı bir sonucun doğmasına engel olmak açısından hukuk seçiminin belli sınırlamalara tabi tutulması gerekir. Pratik açıdan en iyi çözüm ise bir kanun değişikliğinden ziyade 2007 tarihli Protokole katılımın sağlanmasıdır.

Nafaka, Uygulanacak Hukuk, Hukuk Seçimi, Taraf Menfaati, Lahey Protokolü.

Law applicable to maintenance obligations is the law of habitual residence of creditor pursuant to Art.19 of MÖHUK and Art.4 of the Hague Convention of 1973, to which Turkey is a party. However under the Protocol of 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations, the parties are given the right to choose the law applicable to maintenance obligations, thereby strengthening the principle of party autonomy in family law. The choice of law has also been granted on the matrimonial property and divorce within the comparative law. In terms of family law, the possibility to choose the law applicable has been granted only to the matrimonial property, in this study it has been discussed to allow the choice of law to maintenance obligations. The arguments put forward here is that the main purpose of international private law is to ensure the justice of private international law, the party interest which is the basis for the determination of the law applicable in family law can also be provided by choice of law. There is no doubt that the choice of law should be subject to certain limitations in order to prevent an unintended outcome. In practical terms, the best solution is to participate in the 2007 Protocol rather than an amendment of law.

Maintenance, Law Applicable, Choice of Law, Party Interest, The Hague Protocol.

Giriş

Nafaka, milletlerarası özel hukuk içerisinde uluslararası düzenlemelere en çok konu olan alanlardan birisidir. Nafakanın aile bireyleri için önemi ve verilen kararların icrasında doğabilecek zorluklar, uluslararası düzenlemelerin hazırlanmasına neden olmuştur. Bilindiği üzere; nafaka yükümlülüğü doğası gereği, aylık ve belirsiz süreli olarak yerine getirilmesi gerekmektedir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun¹ (MÖHUK) bakımından, nafakaya ilişkin düzenlemeler m.14/2 ve m.19 olmakla birlikte uluslararası sözleşmeler sebebiyle özellikle m.19’un uygulama alanı çok dardır. Nafaka konusunda Türkiye’nin taraf olduğu altı tane uluslararası sözleşme bulunmaktadır: 1956 tarihli Lahey Sözleşmesi,² 1956 tarihli New York Sözleşmesi,³ 1958 tarihli Lahey Sözleşmesi,⁴ 1973 tarihli Lahey Sözleşmeleri⁵ ve biri de yakın zamanda imzalanan 2007 tarihli Lahey Sözleşmesi’dir.⁶ Yukarıda bahsedilen nafakaya ilişkin uluslararası sözleşmeler, uygulanacak hukuk ile tanıma tenfiz davası ve diğer usuli meselelere ilişkindir.

Gerek iç düzenlemelerde gerekse uluslararası sözleşmeler bakımından genellikle kabul edilen bağlama noktası nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukudur. Bu yaklaşım MÖHUK m.19’un yanı sıra; 1956 tarihli Sözleşmede, 1973 tarihli Nafaka Yükümlülüğüne Uygulanacak Kanuna Dair Sözleşme’de (4. madde) ve bu sözleşmenin yerine geçmek üzere ve aynı isim ile hazırlanan 2007 tarihli Lahey Protokolü’nün⁷ 3. maddesinde kendisine yer bulmuştur. Belirtmek gerekir ki bu Protokol’e Türkiye henüz taraf değildir ve henüz -çoğu AB üyesi olmak üzere- 30 ülke taraftır.⁸

Bununla birlikte yukarıda sözü edilen 2007 tarihli Protokol hükümleri ve bazı milli hukuklardaki gelişmeler irade serbestisi prensibinin ağırlığının artmakta olduğunu göstermektedir. 2007 tarihli Protokol’ün 8. maddesine göre nafaka borçlusu ve alacaklısı; tarafların milli hukuklarından birisini, tarafların mutad mesken hukuklarından birisini, tarafların mal rejimine uygulanan hukuku ya da boşanmalarına uygulanan hukuku, nafaka ilişkisine de uygulanmak üzere seçebilirler. Şüphesiz maddenin devam eden hükümlerinde bu seçimin sınırları oldukça daraltılmıştır. Ancak bu durum irade serbestisi prensibinin aile hukuku meselelerinde uygulama alanının artacağının bir göstergesidir. Avrupa ülkelerinde güçlenmeye başlayan hukuk seçiminin orta ve uzun vadede Türk özel hukukunu da etkilemesi muhtemeldir. Bu çalışmada yabancılık unsuru içeren nafaka ilişkilerinde uygulanacak hukuk olarak hukuk seçimi, hukuk seçiminin rolü ve yerindeliği, uluslararası gelişmeler çerçevesinde değerlendirilecektir.