Hangi Düşman Ceza Hukuku?

Which Enemy Criminal Law?

Onur ÖZKAN

Düşman ceza hukuku teorisi, Günther Jakobs’un, Alman ceza hukukunda son dönemde görülen, zarar suçlarından tehlike suçlarına doğru bir genişlemeyi; usuli güvencelerin askıya alınması ve ceza hukukuna geleceği koruma ve tehlikelerle mücadele etme ödevlerinin yüklenmesi gibi gelişmeleri, kendine özgü hukuk felsefesi perspektifinden anlamlandırma çabası olarak ortaya çıkmıştır. Günümüzde ulusal sınırlarını aşan bu teori, çok sayıdaki ceza hukuku sistemini saran güncel suç politik eğilimlerin eleştirel bir ifadesi olarak son derece popüler bir kavram hâline gelmiştir. Bu yaygınlığına karşın, teorinin bugün tam anlamıyla anlaşılmış olduğu söylenemez. Öyle ki, düşman ceza hukuku ifadesi bugünlerde her türden ağır insan hakları ihlallerinin bir numaralı etiketi olarak kullanılmaktadır. Bu makale ile hedeflenen ise düşman ceza hukuku teorisini ve uygulamalarını çok boyutlu bir perspektiften ele alarak, kavramı tanıtmak olacaktır. Bu hedefe uygun olarak çalışmanın ilk kısmında düşman ceza hukuku teorisi, ceza hukuku felsefesi ve hukuk sosyolojisi boyutlarıyla ele alınırken; çalışmanın ikinci kısmını ise düşman ceza hukuku uygulamalarını irdeleyen bir ceza hukuku dogmatiği çalışması oluşturmaktadır.

Düşman Ceza Hukuku, Günther Jakobs, Ceza Hukuku Felsefesi, Suç Genel Teorisi, Suç Politikası, Tehlike Suçları, Sistem Teorisi, Niklas Luhmann, Hukuk Sosyolojisi, Thomas Hobbes.

Das Feindstrafrecht has emerged as Günther Jakobs’ attempt to interpret recent trends in German criminal law such as the enlargement of criminal law towards endangerment from damage crimes, the suspension of procedural safeguards and the formation of new objectives for criminal law. Nowadays, this theory transcending its national barriers, has become an extremely popular concept as a critical expression of current criminal policy surrounding all criminal law systems. Despite this prevalence, it cannot be said that the theory is fully understood today. In fact, the expression of enemy criminal law is used as the number one label of all kinds of serious human rights violations. The aim of this article is to introduce the concept of enemy criminal law theory and its applications from a multidimensional perspective. In accordance with this goal, the first part of this study approachs enemy criminal law from the philosophy of criminal law and the sociology of law perspectives. The second part will be the criminal law dogmatics study that examines the application of enemy criminal law.

Enemy Criminal Law, Feindstrafrecht, Gunther Jakobs, Philosophy of Criminal Law, Elements of Crime, Crime Policy, Endangerment, System Theory, Niklas Luhmann, Sociology of Law, Thomas Hobbes.

§ I. Giriş

Düşman ceza hukuku kuramı, Günther Jakobs tarafından ilk kez, 1985 yılında Frankfurt am Main şehrinde düzenlenen Ceza Hukuku Profesörleri toplantısında, yazarın, hâlihazırdaki Alman Ceza Kanunu’nun (Al.CK.) deskriptif-eleştirel analizinin ifadesi olarak ileri sürülmüştür.¹ Düşman ceza hukukunun izlerini Alman ceza hukukunda arayan, “Bir Hukuksal Değer İhlalinin Önalanda Suç Hâline Getirilmesi” başlıklı tebliğinde² Jakobs tezini; cezalandırma alanının öne çekildiği, bu anlamda hukuksal değeri ihlal tehlikesini yaratan eylemlerin cezalandırıldığı birtakım tehlike suçları³ üzerinden örneklendirmelerle ortaya koymuştur. Ana hatlarıyla Jakobs’un tespiti, bu suçların “tehlikeliliği” ile mücadele edilmesi gereken “düşman”lara yönelen ve onların henüz hazırlık hareketleri aşamasında cezalandırılmasını sağlayan düzenlemeler olduğudur. Üstelik, büyük bir hızla ceza hukukunun yapısına dâhil edilen söz konusu bu tehlike suçları; icrasına başlanmış ve bir hukuksal değerin hâlihazırda zarara uğratan bazı suçlarından bile daha yüksek ceza tehdidi içermeleri gibi bir çelişkiyi de içinde barındırmaktadır. Bu durumda Jakobs’a göre, ceza hukukunda, özgürlükçü bir devlet anlayışı ile bağdaşmayacak şekilde,⁴ kimi failler “kişi” muamelesi görürken, bir kısmı da “tehlike kaynağı” olarak muameleye tabi tutulmaktadır. Dolayısıyla günümüzde ceza hukuku, yazarının tasviriyle; bir kutbu “Yurttaş Ceza Hukuku”, diğer kutbu “Düşman Ceza Hukuku” olan bir dünya hâline gelmiştir.⁵

Düşman ceza hukuku tezinin bu ilk evresinde, ele alınış ve üslup irdelendiğinde; Jakobs’un kavramı savunmaktan kaçındığı⁶ ve teorinin sansasyonel olmayan bir bağlamda geliştirildiği⁷ görülür. Bu çerçevede teori, henüz bugünkü ününden ve gördüğü ilgiden uzaktır. Sonraki makalelerinde ise Jakobs, normatif mesajını radikalleştirmiş;⁸ düşman ceza hukuku uygulamalarını savunan ve onayan bir dile geçerek,⁹ teoriyi açıkça destekleyen fikirler geliştirmiş¹⁰ ve böylece saf tanımlayıcı-analitik düzlemini terk etmiştir.¹¹ Jakobs’un bu tavır değişikliği dışında 11 Eylül sonrası -Bush Doktrini diye de bilinen- “Küresel Teröre Karşı Savaş” doktrininin ortaya çıkışı ve doktrinin etkisiyle şekillenen dünya çapındaki politiko-jüridik gelişmeler, düşman ceza hukuku ve yazarına bugünkü ününü getirmiştir.¹² Öyle ki, bugün düşman ceza hukukunun ulusal sınırlarını aşan izleri başta Latin Amerika ülkeleri olmak üzere; bu ülkelerden başı çeken Kolombiya’dan ABD’ye, İngiltere’den Güney Kore ve Türkiye’ye uzanan geniş bir coğrafyadan takip edilebilir. Günümüzde organize ve sınıraşan suçluluğun -teorinin yalnızca bir kısmını oluştursa da özellikle de terörün- geçici ve arızi bir durum olmaktan çıkıp süreklileşmesi, âdeta gündelik hayatın bir parçası hâline gelmesi nedeniyle, düşman ceza hukuku kavramı hâlen güncelliğini korumaktadır. Siyaset biliminde, Arendt¹³ ve Schmitt’in¹⁴“Küresel İç Savaş” deyimlerine gönderme yapılarak tarif edilen bu Düşük Yoğunluklu Savaş Hâli, olağanüstü hâl hukukunun her geçen gün olağan hukuk düzenine eklemlendirilmesini doğurmakta ve bir yönetim paradigması olarak istisna hâlini¹⁵ bir kural ve düzen yöntemi olarak hukukçuların önüne sermektedir.

Popüler bir kavram olarak düşman ceza hukuku Türkiye ve dünya çapında çeşitli tartışmalara sahne olmuştur. Bu tartışmaların daha çok, düşman ceza hukukunu bir suç politikası sorunu olarak ele aldığı ve getirilen eleştirilerin ise metaforik “yurttaş-düşman” retoriğine odaklanan salt liberal eksenli polemikler şeklinde geliştiği söylenebilir. Bu eleştirilerde, odak noktasına kavramın gerçekte ne olduğunun koyulmadığı, bunun yerine düşman ceza hukuku uygulamaları olarak düşünülen birtakım uygulamalar üzerinden tahlile girişildiği görülmektedir. Bu durum, -ironik olarak Baudrillard’ın gerçeğin yerini alan simülakraları gibi- esas olanla tezahürü arasında bağlantının kopmasına ve tezahürün esas kabul edilmesine sebebiyet vermektedir.¹⁶ Jakobs da koşut şekilde, güncel bilimsel tartışmaların meseleyi bağlamından kopardığını ifade etmiştir.¹⁷ Ayrıca yazar, görüşlerinin dilimize çevrildiği esere, düşman ceza hukuku çalışmaları için son derece yönlendirici ve önemli bir bilgi notu düşmüştür.¹⁸ Bu bilgi/uyarı notunu da dikkate alarak girişilen bu çalışmayla amaçlanan, düşman ceza hukukunu anlamaya-tanıtmaya çalışmak ve bununla birlikte akımın ulusal ve uluslararası hukuktaki izdüşümlerini araştırmaktır.