Haksızlık Hatasının Kaçınılabilir Olduğunu Gösteren Ölçütlerin Kanunda Öngörülmesi: Avusturya Ceza Kanunu Örneği

Introducing Some Criteria in the Penal Code Indicating the Evitable Mistake of Law: An Example of Austrian Penal Code

Rahime ERBAŞ

Kişinin işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmesi, ancak hatası kaçınılmaz ise kusurunu etkileyebilir ve cezalandırılmamasını sağlar. Bu tür bir hatanın kaçınılmaz olup olmadığı incelemesi de kusur yargısını ifade ettiğinden fail eksenli bir incelemedir. Bu nedenle hatanın kaçınılmazlığı veya kaçınılabilirliği, tanımlanması ve şartlarının ortaya konulması, en azından kanuni temelde zorluklar içerir. Genel eğilim bu şekilde kanunda düzenleme yapılması değilse de ceza kanununda haksızlık hatasının kaçınılabilirliğine ilişkin ölçütlerin sıralanmasına, Avusturya Ceza Kanunu’nda (Avus.CK. md.9) rastlanılmaktadır. Türk ve Alman Ceza Kanunları’nın aksine, bu hukuk sisteminin ceza kanununda sırasıyla, ve şeklinde iki ölçüt sıralanmıştır. Ayrıca kanun, birinci ölçütünün günümüzün modern ceza hukukuna “asgari nitelikte insan modelini” getirmesi; ikinci ölçütünün ise failin mesleki düzenlemeler ile ilişkisi bağlamında kaçınılabilirlik kavramını nedeniyle de yadırganabilecek yönler de içermektedir. Yine de özellikle Türk hukukunda kanun koyucuya ve uygulamacılara bu konuda başka bir yaklaşım göstermek; değişik bir perspektif sunmak amacıyla Avus.CK.’nın haksızlık hatasına ilişkin hükümleri (md.9 ve 34) incelemeye değer görülmüştür. Çalışmada esas itibarıyla takip edilecek yöntem, söz konusu maddeler ekseninde bir karşılaştırmalı hukuk incelemesi olacaktır. Nitekim bu hukuk sisteminde bu ölçütlere ilişkin yargı kararlarının eksikliğine dikkat çekilmesi gerekir. Yeri geldikçe Türk ve Alman Ceza Kanunları’nın ilgili hükümleri ile de karşılaştırılacaktır. Bunun yanında bir karşılaştırmalı hukuk incelenmesi mümkün olduğunca takip edilmeye çalışılacaktır.

Hukuki Hata, Haksızlık Hatası, Kaçınılabilirlik, Kusur, Avusturya Ceza Kanunu, Karşılaştırmalı Hukuk.

Mistake of law, more specifically in its actual concept, mistake of unjustness may have legal impact on culpability of the perpetrator that leads punishment as long as this mistake was inevitable. The analyze of whether such a mistake is inevitable or not is a perpetrator-based examination since it expresses a judgment on culpability. Therefore, the defining and the setting of its conditions of both inevitable and evitable mistake present difficulties, at least in providing regulation in penal code. Although the general tendency is not to regulate its definition and conditions in the code, the criteria, in two forms, indicating that mistake of law is evitable for the perpetrator are interestingly found in the Austrian Penal Code, art. 9, as opposed to the Turkish, and also German Penal Code. As for these criteria, the first one is the case in which . The second one refers to the case in which . Furthermore, both poses some problematic dimensions. To illustrate, the first one transfers the concept called , modern version of of Roman law into the today’s penal law. And the second one brings the concept of being evitable in mistake of law closer to negligence in the context of its relation to professional regulations. In spite of its problematic features of that regulation in Austrian Penal Code, in art. 9 and 34, it is considered to study in order to show the other approaches and different perspective for the legislator and practitioners in Turkish law. The main method to be followed in this study is comparative law review based on legislative aspects, respectively the aforementioned articles. As a matter of fact, it is necessary to draw attention to the lack of case-law regarding these criteria in that legal system. The study compares these with the relevant provisions of the Turkish and German penal codes if deemed as appropriate. Besides, it seeks a functional-oriented comparative law as much as possible.

Mistake of Law, Mistake of Unjustness, Evitable, Culpability, Austrian Penal Code, Comparative Law.

Giriş

1952 yılında verilen bir kararda Alman hukuku uygulamasında¹ haksızlık hatasının- o dönem yaygın ifadesiyle hukuki hatanın- kusurun bir unsuru olarak kabul edilmesi, Hans-Heinrich Jescheck tarafından Alman ceza hukuku tarihi gelişimi açısından bir dönüm noktası olarak nitelendirilmiştir.² Özellikle bugün haksızlık hatası ile farkı ortaya konulabilse de “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz”, Latince ifadesiyle, “ignorantia legis neminem excusat” ilkesinin yerleşikliği ve tarihi gelişimi³ dikkate alındığında, bu nitelendirmenin önemi daha iyi anlaşılır. Yine de haksızlık hatasına ne zaman ve nasıl sonuç bağlanacağı sorusu, güncelliğini korumaktadır. Bilhassa bu sorunun kanun düzeyinde cevaplanabilmesi, önem arz etmektedir.

Haksızlık hatasının kaçınılamaz olması koşuluyla kusur üzerinde etki edeceği de temel bir kabuldür. Diğer bir anlatımla failin hatasının kusur üzerinde etki ettiği halde belirleyici olan, söz konusu hatanın kaçınılmazlık derecesi, yani kaçınılamaz olup olmadığıdır. Nitekim, bu belirleyici noktadan hareketle haksızlık hatası, TCK’nın “hata” başlıklı 30. maddesinin 4. fıkrasında “işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz”⁴ şeklinde düzenlenmiştir.⁵ Bu düzenleme, yeterli görülebilecek midir? Daha somut ifadesiyle ne zaman haksızlık hatası, kaçınılamaz veya kaçınılabilir olarak kabul edilebilecektir? Nitekim Türk öğretisinde hatanın kaçınılabilir olması durumunda nasıl bir yol izlenmesi gerektiğinin Kanun’da açıkça belirtilmemiş olduğuna dikkat çekilmektedir.⁶

Türk ceza hukukunda, gerçekten haksızlık hatasında “kaçınılamazlık” konusunda şu beş soruya, Kanun’da cevap verilmemiştir: (1) Kaçınılamazlık veya kaçınılabilirlik nedir?, (2) Kaçınılamaz ise nasıl cezalandırılacaktır?, (3) Kaçınılabilir hatayla suç işlemek ile hiç hata söz konusu olmadan suç işleme arasında yaptırım açısından fark görülecek midir?, (4) Fark görülecek ise bu indirim, takdiri mi yoksa zorunlu mu olacaktır? ve son olarak (5) Kaçınılabilir haksızlık hatasının hukuki sonucu nerede düzenlenecektir? Buna göre kaçınılabilir haksızlık hatası, ilgili haksızlık hatası düzenlemesi içerisinde onun koşullarını sağlamayan ancak yine de onun dolaylı sonucu olarak önem atfedilen bir hal olarak mı kabul edilecektir? Yahut da kusuru etkileyen halin (haksızlık hatası) koşullarını sağlamadığından ancak cezanın belirlenmesi bağlamında cezada indirim yapılması gereken bir hal olarak mı değerlendirilecektir?