Haksız Fiil Sorumluluğunun Hukuka Aykırılık Unsuruna İlişkin İleri Sürülen Yeni Teoriler Hakkında Bazı Düşünce ve Eleştiriler

Some Thoughts and Critics Regarding the New Theories of Unlawfulness in Tort Law

Nilgün BAŞALP YILDIRIM

Yeni hukuka aykırılık teorilerinden kasıt haksız fiil hukukunda hukuka aykırılık unsuruna ilişkin ileri sürülen özen yükümlülüğü teorisi, koruma yükümlülüğü teorisi, davranış yükümlülüğü teorisi ve menfaat teorisidir. Söz konusu teoriler hukuka aykırılığı ya özen yükümlülüğüne ya bir koruma yükümlüğüne ya da bir davranış yükümlülüğüne veya üstün bir menfaate aykırı olmasına dayandırmaktadırlar. Her bir teori hukuka aykırılığa ilişkin benimsemiş olduğu yaklaşım özelinde objektif hukuka aykırılık teorisinin ortaya çıkardığı aksaklıkları gidermek üzere çözümler sunmaktadır. Her ne kadar her bir teorinin ortaya çıkardığı sonuçlar objektif hukuka aykırılık teorisinin vardığı sonuçlar ile büyük ölçüde benzeşse de, anılan teorilerin sağlamış olduğu en temel fayda benimsemiş oldukları esnek hukuka aykırılık anlayışı sayesinde güven zararlarında olduğu gibi haksız fiil hukukunun dışında yeni hukuki temel arayışlarına neden bırakmamasıdır. Ayrıca salt malvarlığı zararlarının bu esnek hukuka aykırılık anlayışı sayesinde kategorik bir engel ile karşılaşmaksızın tazmini olanaklı olabilmektedir.

Haksız Fiil Hukukunda Hukuka Aykırılık, Özen Yükümlülüğü Teorisi, Davranış Yükümlülüğü Teorisi, Koruma Yükümlülüğü Teorisi, Menfaat Teorisi.

The new theories of unlawfulness in tort law are the Theory of Duty of Care, the Theory of Duty of Protection, the Theory of Duty of Behaviour and the Theory of Interest. The theories build on a new understanding of “duty of care”, “duty of protection”, “duty of behaviour” or “a weighing of interests”. Each theory offer solutions for the elimination of the disruptions caused by the theory of objective unlawfulness. Even if the results of each theory are largely similar to the results of the theory of objective unlawfulness, their positive effect and their strength lies in the flexibility of their concepts of unlawfulness. All of them do not strictly discriminate pure economic losses. Another positive effect is that they create a more operable tort law by providing solutions for liability in the areas of damages caused by legitimate expectations, which do not derive from contracts.

Unlawfulness in Tort Law, Theory of Duty of Care, Theory of Duty of Protection, Theory of Duty of Behaviour, Theory of Interest.

Giriş

Haksız fiil sorumluluğunun omurgasını oluşturan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49’uncu maddesinin birinci fıkrası, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren bir kimsenin bu zararı gidermekle yükümlü olacağını düzenlemektedir.¹ Kanun koyucu tarafından hukuka aykırılığın bir tanımı yapılmış değildir. Buna karşılık, hükmün lafzından anlaşıldığı üzere bir insan davranışı² hukuk düzenini ihlal ettiğinde “hukuka aykırılık” oluşacaktır.³ Ancak bu kısa açıklama çabası arzu edilen açıklıktan yoksundur. Zira hukuka aykırılığın neye karşılık geldiği konusunda bu tanım en az söz konusu kanun hükmü kadar yol gösterici olmaktan uzaktır.

Öğreti, hukuka aykırılığın neye karşılık geldiği konusunda kanunun susmuş olması dolayısıyla hâkime oldukça geniş bir takdir alanı bırakıldığına işaret ederek⁴ hukuka aykırılığın tanımlanmasında önemli sayılabilecek bir dizi teoriyi tartışmaya açmaktadır. Bunlar arasında geçen yüzyılda savunulmuş olan ve hukuka uygunluk nedeni olmadan verilen her türlü zararı sorumluluğun doğması için yeterli gören sübjektif hukuka aykırılık teorisi⁵ günümüzde büyük ölçüde reddedilmektedir.⁶ Ancak objektif hukuka aykırılık teorisi öğretide ve uygulamada hâlihazırda etkinliğini korumaktadır.⁷ Hakim görüş niteliğindeki bu teori mutlak hak ihlalinin bir temel koruma normu ihlali oluşturması sebebiyle hukuka aykırı olduğunu kabul ederken, mutlak hak ihlali olmaksızın oluşan salt malvarlığı zararının ise ancak bir özel koruma normu ihlalinden doğması halinde hukuka aykırılığa vücut vereceğine işaret etmektedir.⁸ Teorinin zayıf noktası olarak beliren salt malvarlığı zararının tazmininin uğradığı bu ayrımcılık ise öğretide çokça eleştirilmektedir.⁹ Bununla bağlantılı olarak güven zararları bakımından oluşan yeni hukuki temel arayışları da bir başka sorun oluşturmaktadır.¹⁰ Bir diğer eleştiri noktası yapmama ve dolaylı ihlal fiilleri bakımından teorinin ortaya çıkardığı sorunlardır.¹¹

Objektif hukuka aykırılık teorisinin ortaya çıkardığı aksaklıklar karşısında yakın zamanda “üçüncü hukuka aykırılık teorisi¹² ” ya da “yeni hukuka aykırılık teorisi¹³ ” savunulur olmuştur. Her iki terimin öğretide henüz belirli bir teoriye işaret edecek ölçüde yerleşmiş olmadığı, bu başlıklar altında yapılan tartışmaların halihazırda devam ettiği ve açıkçası tek bir teoriden ziyade “üçüncü hukuka aykırılık teorisi” ya da “yeni hukuka aykırılık teorisi” denilen terimlerin bir üst başlık oluşturduğu kanaati oluşmaktadır. Zira aynı başlık altında yaklaşım farkı ile birbirinden ayrışan bir dizi teori anılmaktadır.¹⁴ Ayrıca anılan üst başlık altında yer verilmeyen ancak yakın zamanda savunulmuş bulunan başkaca hukuka aykırılık teorileri de bulunmaktadır.¹⁵