Down Sendromunun Gebelik Sürecinde Tespit Edilememesine İlişkin Gebelik Takibini Yapan Doktorun Hukuki Sorumluluğunda İspat Sorunu

The Verification Process of a Doctor’s Legal Responsibility Who Follows the Pregnancy Progress Regarding to the Fault in Determination of Down Syndrome

Orhan EROĞLU

Hekimin, down sendromunu gebelik sürecinde iken tespit edemediği ve aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği iddiası ile açılan bir davada; aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin ispat yükünün hangi taraf üzerine olduğu hususunda uygulamada sorunlar yaşanmaktadır. Aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin ispat yükünün hangi taraf üzerinde olduğuna ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir. Bu çalışmada ispat yükünün davanın hangi tarafı üzerinde olduğunun açıklığa kavuşturulması amaçlanmıştır. Uygulamada genellikle önceden hazırlanmış ve genel bilgileri içeren matbu bir form ile aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun ispat edilmeye çalışıldığı, tarama testlerinin alt bölümüne matbu olarak hekimin bizzat gebeye vermesi gereken bilgilerin yazıldığı görülmüştür. Çalışmamızda, down sendromunun gebelik sürecinde iken tespit edilemediğine ilişkin hekimin hukuki sorumluluğu kapsamında açılan davalarda verilen emsal kararlardan, bilirkişi raporlarından ve doktrinde bu konu ile ilgili mevcut görüşlerden faydalanılmıştır. Yöntem olarak öncelikle hekimin hukuki sorumluluğu açıklanmış, sonrasında down sendromunun gebelik sürecinde tespit edilebilmesi yöntemleri ele alınmış ve aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin ispat yükünün hekim üzerinde mi yoksa hasta üzerinde mi olduğuna ilişkin sonuca ulaşılmıştır.

Down Sendromu, İspat Hakkı, Tıbbi Etik, Yazılı Belge, Delil.

In a case opened by claims on a doctor’s behavior on not determining the down syndrome throughout the period of gestation and acting against obligation to inform, there are problems that have been encountered in practice on that which party is responsible for the burden of proof on obligation to inform. There is no legislative regulation on the issue of which party’s responsible for the burden of proof on obligation to inform. In this article, it is aimed to clarify the responsible party for the burden of proof on obligation to inform. In practice, it was discerned that it was attempted to prove that the obligation to inform was fulfilled by a printed form that was generally prepared previously and includes general knowledge, and the information that the doctor should give to the pregnant woman in person was written in a subpart of scan test as printed. In our article, leading cases opened by claims on the doctor’s legal responsibility on not determining the down syndrome during the period of gestation, reports of experts and opinions of the doctrine on this topic have been used. For the method, the legal responsibility of the doctor was explained at first. Then, methods on detectability of down syndrome throughout the period of gestation were addressed and the dispute about which party is responsible for the burden of proof on obligation to inform had resulted.

Down Syndrome, Right to Evidence, Medical Ethics, Written Document, Evidence.

I. Giriş

Down sendromu, genellikle 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluktur. Bu genetik bozukluk sebebiyle down sendromlu kişilerde zihinsel ve gelişimsel yetersizlikler meydana gelmektedir. Down sendromu riskini etkileyen birçok faktör bulunmaktadır. Kromozom bir bozukluk olan down sendromunda bilinen en önemli risk faktörü annenin yaşının 35 yaş üzeri olmasıdır. Her kadının kromozom defektli bebek dünyaya getirme riski mevcuttur. Ancak down sendromu açısından kişiye özgü olarak risk tespitinde üç temel faktör vardır. Bunlar; annenin ileri yaşı, gebelik yaşı ve kromozom defekti öyküsü olmasıdır. Burada hekimin özen yükümlülüğüne aykırı olmayacak şekilde gebenin kişisel durumunu değerlendirmesi ve gerekli tetkikleri yaptırması gerekmektedir.

Gebelik döneminde 11-14. haftalarda yapılan ikili test, 15-20. haftalarda yapılan üçlü test ve dörtlü testler neticesinde down sendromu teşhisinin konulması mümkündür. Tarama testleri dışında, bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan kromozom analizi neticesinde de down sendromu teşhisi henüz hamileliğin 14. haftasında iken tespit edilebilmektedir. Son yıllarda down sendromlu çocuğu olan ailelerin, down sendromunun gebelik sürecinde tespit edilebilecekken doktorun kusurlu davranışı neticesinde tespit edilemediği iddiasıyla, doktorun hukuki sorumluluğu kapsamında dava açtığı görülmektedir. Açılan bu davalarda ise, aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin ispat yükünün hangi taraf üzerinde olduğunda tereddüt yaşanmaktadır. Bu çalışmada genel hatlarıyla, doktorun hukuki sorumluluğu açıklanmış, down sendromu ile ilgili genel bilgilere yer verilmiş ve sonuç bölümünde aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin ispat yükünün hangi taraf üzerinde olduğu hususu Yargıtay kararları ışığında açıklanmıştır.

II. Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Kapsamı

Hekimin hukuki sorumluluğuyla kastedilen husus; hekimin mesleki faaliyeti içerisinde hukuka aykırı eylemi neticesinde zarar meydana gelmesi ve kusurlu olan hekimin tazminat ile yükümlü olmasıdır.¹ Türk hukuk sisteminde hekimin hukuki sorumluluğuna ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir.² Sağlık hukuku anlamında birçok düzenleme mevcutken; bu düzenlemelerin hiçbirisinde hasta ile hekim arasındaki ilişki değerlendirilip düzenlenmemiştir. Ancak genel kanunlarda ve özel düzenlemelerde hekimin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Genel kanunlara örnek olarak; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu³ ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu⁴ gösterilebilir. Özel düzenlemelere ise; Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği;⁵ 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu;⁶ 6088 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun;⁷ 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu;⁸ 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu;⁹ Hasta Hakları Yönetmeliği;¹⁰ Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi¹¹ vb. örnek olarak gösterilebilir. Hekimin sorumluluğunun kaynağı; sözleşmeye aykırılıktan, haksız fiilden ve vekâletsiz iş görmeden kaynaklanabilir.¹² Çalışmamızın konusuna temel teşkil etmesi sebebiyle, hekimin sorumluluk kaynakları hakkında genel bir bilgi verilmesi yerinde olacaktır.