Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Boşanmaya Rağmen Boşanılan Kişi ile Yaşamaya Devam Edilmesi Halinde Gelir ve Aylıkların Kesilmesi Meselesi

Issue of Income and Monthly Pay Cut in Case of Living Together With the Former Spouse After the Divorce

Cem AKBIYIK

Uygulamada Sosyal Güvenlik Kurumundan aylık almakta olan bazı hak sahiplerinin, evlenmeleri sebebiyle kesilen aylıklarına yeniden kavuşmak için eşlerinden boşanıp, yine de birlikte yaşamaya devam ettikleri ya da sadece dini nikâhla yaşamaya başladıkları durumlarla karşılaşılmaya başlanmıştır. 5510 Sayılı Kanun m.56/son fıkra hükmü, bu durumdaki kimselere bağlanmış olan gelir ve aylıkların kesilmesi gerektiğini emreden bir düzenleme getirmiş ve buna gerekçe olarak TMK.m.2/2’de yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağı gösterilmiştir.

Gelir ve Aylıkların Kesilmesi, Muvazaalı Boşanma, Hakkın Kötüye Kullanılması, Eşitlik İlkesi, Özel ve Aile Yaşamının Gizliliği.

In practice, it becomes common for individuals to get divorced and continue to live together or just have a religous marriage (imam marriage) in order to re-gain their monthly pay granted by the Social Security Institution which has been cut due to the marriage. In this respect, the last paragraph of Article 56 of the Law numbered 5510 has introduced a mandatory provision which stipulates to cut the income and monthly pay of individuals who fall within the scope of the above-mentioned situation. The legal ground for such provision has been clarified as Article 2/2 of the Turkish Civil Code regarding the abuse of right.

Income and Monthly Pay Cut, Fraudulent Divorce, Abuse of Right, Principal of Equality, Privacy of Personal and Family Life.

I. Genel Olarak

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinin son fıkra hükmü şöyle bir düzenleme getirmiştir:

“Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96’ncı madde hükümlerine göre geri alınır”.

Sosyal güvenlik hukuku mevzuatımıza, 1.10.2008 tarihi itibariyle ilk defa yürürlüğe giren bu yeni düzenleme1, özellikle kız çocuklarının yaş sınırı olmaksızın ölen sigortalının ölüm aylığından yararlanmasına olanak sağlayan 5510 sayılı Kanun madde 34 hükmüyle yakından ilgilidir. Keza anılan maddede “ölüm aylığı” dışında yer verilen “gelir” ifadesi de, ölen sigortalıya iş kazası ve meslek hastalığından bağlanan geliri ifade etmektedir. Her ne kadar maddede kız çocuk erkek çocuk ayrımı yapılmaksızın genel bir düzenleme yapılmış olsa da, yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla birlikte sonradan boşanan veya dul kalan kız çocuklara bağlanan ölüm (yetim) aylığı (ve gelirler) bu meselede önem taşımaktadır. Zira, ölen sigortalının kız çocukları evli oldukları takdirde, anılan hükümlere göre ölüm aylığına hak kazanamamaktadırlar. Kız çocukları açısından ölüm aylığına hak kazanmada yaş sınırı olmadığı ve boşandıkları durumda da ölüm aylığına hak kazanma olanakları bulunduğundan, uygulamada Sosyal Güvenlik Kurumundan aylık almakta olan bazı hak sahiplerinin, sırf aylık alma hakkına kavuşmak için eşlerinden boşanıp, yine de birlikte yaşamaya devam ettikleri ya da sadece dini nikâhla yaşamaya başladıkları durumlarla karşılaşılmaya başlanmıştır. Keza sigortalı öldükten sonra sağ kalan eşi yeniden evlenmiş, fakat bir süre sonra boşandığı halde boşandığı kişi ile fiili olarak bir arada yaşamaya devam etmiş de olabilmektedir. 506 sayılı kanun döneminde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan ölen sigortalının eş ve çocukların aylıklarının kesileceği yönünde bir hüküm bulunmadığından, bu konuda düzenleme yapma gereği, 5510 sayılı kanun döneminde md.56/son ile gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu düzenleme, yasalaşmasını takiben uygulamada ve bazı kararlarda, “muvazaalı boşanma” halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından uygulanacak bir yaptırım olarak açıklanmaya başlanmıştır2 . Oysa en başta belirtmek gerekir ki, “muvazaalı boşanma” diye bir şey hukuken mümkün değildir. Zira evlilik bir sözleşmedir ama boşanma, evliliğe son veren ve dava yoluyla kullanılan bozucu yenilik doğuran bir karardır, yani bir mahkeme kararıdır. Tarafların boşanmasıyla sonuçlanan Mahkeme Kararlarına da muvazaalı demek mümkün değildir. Ayrıca tarafların boşanma kararı aldıktan sonra da birarada yaşamaya devam etmeleri, hâkimin vermiş olduğu ve tarafların evlilik statüsü ile birlikte evlilik hukukuna bağlanan tüm sonuçları sona erdiren bu hükmün, fiili birlikteliğe devam etme sebebiyle muvazaalı olarak nitelendirilmesine yol açmaz. Muvazaa, sadece tarafların karşılıklı iradelerine hukuki sonuç bağlanan sözleşmelerin konusu olabilir. Nitekim TBK.m.19 hükmü de, bu konuyu düzenlerken sözleşmelerin yorumundan ve muvazaalı işlemlerden söz etmektedir. Bu bakımdan Yargıtay’ın md. 56/son ile ilgili vermiş olduğu bazı kararlarda3 , “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” şeklindeki kanun hükmünün tartışmasız olduğuna dikkat çekilerek, kararda, kanunun, boşanmanın muvazaalı olup olmadığını sorgulamadan, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen kişilerin aylıklarının kesilmesini emrettiğinin vurgulanması, bu tip davalar dolayısıyla, aile mahkemeleri tarafından verilmiş ve kesinleşmiş boşanma hükümlerinin muvazaalı olup olamayacağı yanılgısına son vermesi bakımından isabetli olmuştur4 .

İlgili düzenlemenin kapsamına sadece boşanılan eşle birlikte fiilen yaşama girmektedir. Resmi nikâh yapmaksızın birlikte yaşayanlar ile boşandığı eşin dışındaki kişilerle fiilen beraber olanlar, anılan hükmün kapsamı dışında kalmaktadır5 . Hak sahibi kız çocuğu birden fazla evlilik yapmış ve boşanmış olabilir. Bu gibi durumlarda, hak sahibinin boşandığı eşlerden herhangi birisiyle fiilen yaşaması da md.56/son fıkranın uygulanmasını gerektirecektir. Belirtmek gerekir ki, anılan madde uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından boşandığı için ölüm aylığı almaya başlayan eş veya kız çocuğunun aylığının kesilmesi, Aile Mahkemeleri tarafından verilen boşanma kararlarının uygulanmaması olarak değil, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya devam edilmek suretiyle TMK.m.2/2 anlamında hakkın kötüye kullanılması nedeniyle ölüm aylığının kesilmesi olarak kabul görmektedir6 . Nitekim 5510 sayılı kanunun gerekçesinde de md.56/son hükmünün getirilmesi, hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle ilişkilendirilmiştir.

Ancak ne zamandan itibaren hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılacağı konusunda maddede açıklık bulunmamaktadır. Örneğin ne kadar süreyle birlikte yaşanıldığı takdirde fiilen birlikte yaşamadan söz edilebilecektir yahut fiilen birlikte yaşanıldığının tespitinde ne ölçüde özel yaşama müdahale edilecektir, bu tespit kim tarafından gerçekleştirilecektir gibi önemli sorular yanıtsız kalmıştır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’7 nin 114. maddesinde denetim görevinin kurum müfettişleri ile sosyal güvenlik denetmenlerine ait olduğu düzenlenmiştir. Ancak boşanan eşlerin fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı tespit edilirken Sosyal Güvenlik Kurumu görevlisinin nasıl davranacağı, ne ölçüde yetki kullanacağı hususları yönetmelikte açıklanmamıştır. Bu durum hukuk güvenliğini tehlikeye sokmakta olup, bireyleri de yeterli hukuki güvenceden yoksun bırakmaktadır8 .

Anılan düzenlemenin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından uygulanmaya başlaması üzerine anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gidilmiştir9 . Anayasa Mahkemesine başvuru gerekçesini, boşandığı eşi dışında başka bir kişiyle evlilik birliği olmaksızın fiilen yaşayan eş ve çocukların gelir ve aylıklarını almaya devam ederken, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kız çocuklarının aylıklarının kesilmesinin eşitlik ilkesine ve sosyal güvenlik hakkına ilişkin düzenlemeye aykırı olduğu, mahkemeler tarafından verilip kesinleşen boşanma kararı üzerine bağlanan aylık ve gelirlerin kesilmesinin, mahkemelerce verilen boşanma kararını uygulamamak anlamına geldiği, boşanmış kadının önceki eşiyle aynı çatı altında yaşasa bile hukuki anlamda bir güvencesinin kalmadığı, yasa koyucunun kural kapsamındaki birlikte yaşama olgusu ile resmi evliliği aynı statüde değerlendirdiği, bir nevi kadını kanuna karşı hile yoluna yönelttiği, düzenlemenin ailenin bir araya gelmesini ve yeniden evliliğin tesisini engelleyici nitelikte olduğu, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği, boşanma olsa dahi varlığı kabul edilen bir aile hayatının dokunulmazlığa sahip bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu görevlilerince boşanan eşlerin fiilen yaşadıklarının tespit edilmesinin kişinin maddi ve manevi varlığının gelişimini engellendiği hususları oluşturmuştur.

Anayasa Mahkemesi kararında “...5510 sayılı Yasa‟nın 34. maddesinde öngörülen ölüm aylığını alabilmek için „evli olmamak‟ koşulunu aşmak amacı ile iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez...” ifadelerine yer verilerek, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrasının, Anayasanın 2. 10. ve 60. maddelerine aykırılık oluşturmadığı kabul edilerek itiraz oyçokluğuyla reddedilmiştir10 .

Yargıtay kararları da Anayasa Mahkemesinin kararı doğrultusunda şekillenmeye devam etmiştir. Yargıtay’ın bir kararında11 da belirtildiği üzere 5510 sayılı kanun md.56/son gereğince fiili olarak birlikte yaşama, sadece gelir/aylık kesme nedeni olarak değil, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak benimsenmiştir. Buna gerekçe olarak Yüksek Mahkeme şu düşünceyi ileri sürmektedir12 : “...Hak sahibinin boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, Anayasal bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de, Devletin sosyal görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine dair Anayasa'nın 65. maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür...”.

Yargıtay’ın çok sayıda kararında ise fiilen yaşama olgusunu hangi kriterlere göre belirlenmesi gerektiği açıklanmaktadır. Yüksek Mahkeme’ye13 göre, “...5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin İkinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 saydı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgâh senetleri elde edilmeli, İlgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü'nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir...”.

Görüldüğü üzere Yargıtay, fiili birlikteliğin bulunup bulunmadığının titizlikle araştırılması gerektiğine işaret etmekte ve bu konuda dikkate alınabilecek temel hususları, her bir kararında ayrıntılı olarak açıklamaktadır14 .

İlk derece mahkemelerinin kararlarında da, eşlerin adres kayıt sisteminde ikametgâhlarının aynı olmasına, muhtar beyanına, köy imamının ifadesine, boşanan eşlerin aynı sandıkta birbirlerini takip eden numaralarda oy kullanmasına, boşanılan eşin bir başkasıyla evlenmiş olmasına rağmen bu süreçte ölüm aylığını alan boşandığı eşinden çocuğunun olmasına, ölüm aylığını alan eşin telefon ve su faturalarının boşanılan eş tarafından ödenmesine, taraflar arasında iktisadi bir birlikteliğin bulunduğunun belirlenmesine ve tanık beyanlarına dayanılarak boşanan eşlerin fiilen birlikte yaşadığı kanaatine varıldığı görülmektedir.

II. Ceza Yargılaması Bakımından Yaşanan Gelişmeler:

Her ne kadar 5510 sayılı kanunun 56. Maddesinde bu şekilde anlaşmalı olarak boşandığı tespit edilen kimselerin yalnızca ölüm aylıklarının kesileceği belirtilmiş ise de, bu kimseler hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yakın zamanlara kadar, “dolandırıcılık” suçlamasıyla ayrıca suç duyurusunda da bulunulması yoluna gidilmiştir. Buna karşılık Yargıtay Ceza Daireleri, önlerine gelen bu türdeki davalarda konuya açıklık getirerek, ölüm aylığı almak için anlaşmalı olarak boşanmanın suç olmadığına dair isabetli kararlar vermiştir. Buna gerekçe olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesine ve 5510 sayılı Kanunda bu hususta bir cezai düzenlemenin bulunmamasına dayanılmıştır. Nitekim Yargıtay 23. Ceza Dairesinin bir kararında15 özetle şu görüşlere yer verilmiştir:

...Evli olan sanıkların, sanık K.’un vefat eden babasından kalan yetim maaşını alabilmek için 16/04/2004 tarihinde muvaazalı olarak boşandıkları halde aynı evde birlikte yaşamaya devam edip, SGK’dan maaş almak suretiyle haksız menfaat temin etmek suretiyle kamu kurumunu dolandırdıkları iddia edilmiş ise de; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesine göre, sözleşmeye taraf devlet, hangi yolla olursa olsun sözleşmede öngörülen haklara riayet yükümlülüğü altındadır. Sözleşmenin 8. maddesine göre ise herkes özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Geniş manada tanımlanan aile kavramı, anne-baba ve ister meşru; isterse gayrı meşru olsun bunların çocukları ile olan ilişkilerini içermektedir. Aile yaşamına saygı hakkı, evlilik birliği sona ermiş olsa bile, çocukla eşler arasında birlikte yaşama ve kişisel ilişki kurma hakkını da kapsamaktadır. Herhangi bir mahkeme tarafından mutlak butlanla malul bir karar olduğuna hükmedilmediği sürece hukuken geçerli olan boşanma kararlarından sonra eski eşlerin bir arada yaşamasını yasaklayan kanuni bir düzenleme bulunmadığından; boşanmanın hileli davranış olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, Türk Medeni Kanunu’nun 166/3 maddesinde, “evliliğin en az bir yıl sürmesi ve eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı; hakimin tarafların iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması halinde de boşanmaya hükmolunacağı vurgulanmaktadır. Olaya bu açıdan bakıldığında zikredilen maddeye göre açılan boşanma davalarında yasa, boşanma gerekçesinin doğruluğunu araştırma hususunda boşanma kararını verecek hakime araştırma yetkisi vermediğinden, maaş almak amacı ile yapılan boşanmalar dahi hileli davranış olarak vasıflandırılamaz.

Üstelik 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinde bu durumu tespit edilen kimselerin gelir ve aylığının kesileceği ve ödenmiş tutarların geri alınacağı düzenlemesine karşın bu hususta cezai düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve kanuni düzenlemeler, boşanma tarihi ile maaşın alınmaya başlandığı tarih, sanık K.nin boşanma ilamı doğrultusunda icra takibine başvurarak sanık M.’dan nafaka talep etmiş olması hususları dikkate alındığında, sanıkların suç kastı ile hareket etmediklerine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmediğinden sair temyiz itirazlarının reddine, ....”.

Önemle belirtmek gerekir ki, Sosyal Güvenlik Kurumu da, “Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te 2013 yılında gerçekleştirdiği değişiklikle16 , “Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması” durumunda savcılığa suç duyurusunda bulunma uygulamasına isabetli olarak son vermiştir17 . Ancak uygulamada ve yargı kararlarında kendisini gösteren bu yeni durum, kamuoyunda bir başka kafa karışıklığına yol açmıştır. Daha açık söylemek gerekirse, bu yönetmelik ve uygulama değişikliği, ölüm aylığı almak için boşandığı eşiyle birlikte yaşayanların artık aylıklarının kesilmeyeceği şeklinde algılanmaya başlanmıştır. Oysa gelişme, yalnızca sigortadan ölüm aylığı almak amacıyla boşanmaya gidilmiş olması halinde bunun isabetli olarak “dolandırıcılık suçu” olmaktan çıkması ile sınırlı kalmıştır. Buna karşılık, madde 56/son gereği boşandığı halde boşandığı eşiyle birlikte yaşadığı tespit edilenlerin aylıklarının kesilmesine hâlâ devam edilmektedir.

III. Son Değerlendirme

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde son bir değerlendirmede bulunmak gerekirse, fikrimce 5510 Sayılı Kanun m.56 son hükmü ile ilgili uzun süredir devam eden ve Yüksek yargı kararlarıyla da şekillenen mevcut uygulamanın, Anayasada ifadesini bulan “eşitlik” ilkesini göz ardı etmiş olması bakımından isabetli olduğunu kabul etmek güçtür. Bu noktada, 28.04.2011 tarihli Anayasa Mahkemesinin Kararında yer alan bir karşı oy yazısındaki görüşü aynen tekrarlamak gerektiğini düşünüyorum.

“...Yasa koyucu eşlerin boşanması sonucu ortaya çıkan hukuki sonuçları göz ardı ederek bunların fiilen bir arada yaşamalarını evlilikle ayni hukuki statüde değerlendirmiş, başka bir anlatımla kadının ölüm aylığı alabilmek amacıyla kanuna karşı hile yoluna başvurduğunu var saymıştır. Oysa birisiyle evlenmeden birlikte yaşayan veya boşandığı eşinden başkasıyla birlikte yaşayan ya da boşanıp, eski eşiyle birlikte yaşayanla yalnız yaşayan kadınlar, yasalar karşısında bekâr sayılmaları nedeniyle aynı hukuki statüde olmalarına karşın, bunlardan sadece boşandıktan sonra eski eşiyle birlikte yaşayan kadının farklı kurallara bağlı tutulması eşitlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Boşanmaya ilişkin kesinleşmiş bir yargı kararı ile ortaya çıkan hukuki statü göz ardı edilerek evli eşlere uygulanan kuralların birlikte yaşamaları halinde evlilik birliği sona ermiş olanlara da uygulanması farklı konumda bulunan kişilerin, aynı kurallara tâbi olmaları sonucunu doğurduğundan itiraz konusu düzenleme bu yönüyle de eşitlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır...”.

5510 sayılı kanunun gerekçesinde, md.56/son hükmünün getirilmesinin, hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle ilişkilendirilmiş olması da fikrimce tatmin edici olmaktan uzaktır18 . Zira ne zamandan itibaren hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılacağı konusunda maddede açıklık bulunmamaktadır. Örneğin ne kadar süreyle birlikte yaşanıldığı takdirde fiilen birlikte yaşamadan söz edilebilecektir yahut fiilen birlikte yaşanıldığının tespitinde ne ölçüde özel yaşama müdahale edilecektir, bu tespit kim tarafından gerçekleştirilecektir gibi önemli sorular yanıtsız kalmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi uyarınca herkes, özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 114. maddesinde denetim görevinin kurum müfettişleri ile sosyal güvenlik denetmenlerine ait olduğu düzenlenmiştir. Ancak boşanan eşlerin fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı tespit edilirken Sosyal Güvenlik Kurumu görevlisinin nasıl davranacağı, ne ölçüde yetki kullanacağı hususları yönetmelikte açıklanmamıştır. Bu durum, uluslararası sözleşme hükümlerine aykırılığa yol açabildiği gibi yukarıda zikredilen Yargıtay kararlarına19 yansıyan bazı uygulamalarda da görüldüğü gibi müfettişlerin, âdeta hafiye gibi davranmaları nedeniyle ya da yakın akrabaların yerli yersiz ihbar ve iftiralarına dayalı keyfi bazı tespitlerde bulunmalarıyla, hukuk güvenliğini tehlikeye sokmakta ve bireyleri de yeterli hukuki güvenceden yoksun bırakmaktadır.