Anonim Şirket Genel Kuruluna
 Özel Denetçi Atanması İçin
 Teklifte Bulunma Hakkı

Right to Make a Motion for Appointment of Special Auditor to
 General Assembly of Joint-Stock Company

Süleyman KIRAN

Özel denetim, şirkete ilişkin belirli konularda pay sahibini bilgilendirmek suretiyle haklarını daha bilinçli bir şekilde kullanmasına imkân sağlamaktadır. Özel denetçinin atanması TTK’da öngörülen sürecin tamamlanmasına bağlıdır. Bu süreç içinde bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmasından sonraki aşama özel denetçi atanması teklifiyle anonim şirket genel kuruluna başvurudur. Ancak genel kurula teklif hakkına kimlerin sahip olduğu tartışmalıdır. Bu çalışmada kimlerin hak sahibi olduğunu sorusunun cevabı aranmaktadır. Ayrıca bu hakkın nasıl kullanılması gerektiği de bu çalışmada incelenmektedir.

Özel Denetim, Özel Denetçi, Pay Sahipliği Hakkı.

Special audit allows shareholders to use their rights more consciously by being informed more clearly about some issues related to the company. The appointment of a special auditor depends on the completion of the process regulated in the TCC. The next stage after using the right of being informed and examination within this process is to make a motion for appointment of a special auditor to general assembly of joint-stock company. However, it is a controversial issue who can exercise the right to make a motion in the general assembly. This paper will try to answer the question of who has the right to make a motion. Furthermore, the principles for the use of the right to make a motion will be examined.

Special Audit, Special Auditor, Rights of Shareholding.

Giriş

Özel denetim hakkı; Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK)¹ bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmasından sonra, bu hakkın kullanılmasından yeterince fayda elde edemeyen kişilere tanınan bir imkân niteliğindedir. Bu hakkın kullanımı, şirkete ilişkin aydınlatılmaya muhtaç konuların aydınlatılmasını ve böylece istenirse hak sahipleri tarafından ilgililerin sorumluluğuna gidilmesi için belge teminini sağlar.

Özel denetim, bir özel denetçi tarafından gerçekleştirilir. TTK’da özel denetçinin atanması, bir takım süreçlerden geçilerek maddi şartların sağlanmasına bağlanmıştır. Bu süreçler; özel denetçi atanması teklifiyle genel kurula başvuru yapılması, teklifin genel kurulda görüşülerek karara bağlanması, genel kurul kararına göre mahkemeye başvuru yapılması, mahkemenin talebi değerlendirerek şartları mevcutsa özel denetçi atamasıdır (TTK m.438-440). Bu süreçlerin ilk aşamasını, özel denetçi atanması teklifiyle genel kurula başvuru oluşturmaktadır. Bu aşamada kimin veya kimlerin teklifte bulunma hakkına sahip olduğu önemlidir. Bu kişinin veya kişilerin başvurusu doğrultusunda özel denetime ilişkin süreç başlatılabilecektir.

Özel denetçi atanması teklifiyle genel kurula başvuru yapılması, özel denetçinin atanması için öngörülen zorunlu bir yoldur² . Bu yol, sadece genel kurula danışma yolu değildir. Bu anlamda genel kurulun görüşünün kendisi için önem arz etmediği veya başkaca bir düşünceyle, bu aşama göz ardı edilerek bir sonraki aşamaya geçilemez.

Özel denetçi atanmasına ilişkin genel kurulun olumlu kararının mevcudiyetinde teklif sahibi ile genel kurulun isteği aynı yöndedir. Bununla birlikte, mahkemeye başvuru yoluna gidilmeksizin doğrudan genel kurul tarafından özel denetçi atanması mümkün değildir. Zira genel kurul tarafından atanan özel denetçinin bağımsızlığı şüpheli olacaktır. Bunun için mahkeme tarafından bağımsız bir veya birden fazla özel denetçinin atanması öngörülmüştür (TTK m.440/2).

Genel kurulda teklifin aleyhinde bir karar çıkması durumunda, ancak azlığa veya paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahiplerine mahkemeye başvuru imkânı tanınmaktadır (TTK m.439/1). Bu halde, özel denetçi atanmasının genel kurulda görüşülmesindeki fayda; belli çoğunluğa veya pay itibari değerine sahip pay sahiplerinin istemlerinin mahkemeye ulaşmasının sağlanmasında görülmektedir³ . Her özel denetçi atanması istemi mahkemeye taşınamayacak, böylelikle mahkemelerde oluşabilecek gereksiz iş yükünün önüne geçilecektir. Özel denetçi atanması görüşmesinin genel kurulda olumsuz sonuçlanmasındaki diğer bir fayda ise; genel kurulda belli yoğunluğa ulaşmamış istem ile ortaya çıkabilecek gereksiz masrafların önüne geçilmesidir⁴ .

Özel denetçi atanmasının belli şartlara bağlanması, kanunkoyucunun bu denetimi kural değil, istisna haline getirme amacıyla açıklanabilir⁵ . Özel denetim, zorunlu olağan bir denetim yolu olmayıp hak sahibi tarafından istenen belirli konuları açıklığa kavuşturmak üzere getirilmiş bir müessesedir. Her bir pay sahibi, anonim şirket genel kuruluna özel denetçi atanması teklifinde bulunma hakkına sahiptir. Ancak bu hak sınırsız değildir. Kanun tarafından öngörülen hukuki şartlar sağlanmalı ve hukuki süreç tamamlanmalıdır.

Anonim şirket genel kurulundan özel denetimin gerçekleştirilmesi istemi “teklif”, mahkemeden özel denetim istemi ise “talep” hakkı olarak adlandırılmaktadır⁶ . TTK m.438/1 hükmü gerekçesinde de bu hak, teklifin eş anlamlısı olan “öneri” hakkı olarak ifade edilmiştir. Bu çalışmada, özel denetçi atanması amacıyla anonim şirket genel kuruluna yapılan başvuru hakkını, özel denetimin gerçekleştirilmesi amacıyla mahkemeye yapılan başvuru hakkından ayırmak üzere bu hak için“özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkı” ifadesi kullanılacaktır.

I. Anonim Şirket Genel Kuruluna Özel Denetçi Atanması İçin Teklifte Bulunma Hakkının Kişi Bakımından Değerlendirilmesi

Anonim şirket genel kurulunda özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkına sahip kişiler; eTTK m.348/2’de genel kurul toplantısı öncesinde en az altı aydan beri esas sermayenin en az onda birine denk gelen paylara sahip olan pay sahipleri olarak ifade edilmişti. TTK m.438/1’de ise, mehaz İsviçre BK m.697a/1’den hareketle, anonim şirket genel kuruluna özel denetçi atanması teklifinde bulunabilecek kişiler “her pay sahibi (jeder Aktionär)” olarak sayılmaktadır.

Pay sahibi; payın veya senede bağlanmış pay senedinin ya da kayden izlenen paylarda hesabın sahibi olan gerçek veya tüzel kişidir⁷ . Kanunkoyucu, her bir pay sahibinin anonim şirket genel kuruluna özel denetçi atanması teklifinde bulunabileceğini düzenlemiştir (TTK m.438/1). Özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkı sahipliğinin tespitinde, payın senede bağlanıp bağlanmadığının veya kayden izlenip izlenmediğinin bir önemi yoktur. Herhalde paya sahip olan kişi, anonim şirket genel kuruluna özel denetçi atanması için teklifte bulunabilir. Pay sahipleri arasında bir ayrıma gidilmeksizin tüm pay sahipleri için tanınan bu hakkın bireysel bir hak olduğu kabul edilmektedir⁸ . Bu sebeple, özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkı, esas sözleşmeyle ortadan kaldırılamaz. Ayrıca bu hakkın kullanılmasına, örneğin, sadece belirli çoğunluğa sahip pay sahipleri tarafından kullanılmasını mümkün kılan bir genel kurul kararıyla da engel olunamaz⁹ . Zira bu hak, pay sahipleri için vazgeçilmez nitelikte bir haktır¹⁰ .

Özel denetçi atanması için genel kurula teklifte bulunma hakkının kullanılabilmesi için, payın kazanım şeklinin de bir önemi yoktur. Pay, kuruluşta veya esas sermaye artırımında taahhüt edilerek ya da kayıtlı sermaye sistemini benimseyen kapalı anonim şirketlerde yönetim kurulu tarafından ihraç edilen hisse senetlerini satın alma yoluyla aslen kazanılmış olabilir. Payın, başka bir kişiden satın alma, bağışlama veya miras kalma suretiyle devren kazanılması da mümkündür. Kişi, özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkını, payı elinde bulundurduğu müddetçe kullanabilir. Diğer bir deyişle, kişi pay sahipliği sıfatını kaybettiği anda, pay sahipliği nedeniyle elde etmiş olduğu bu hakkı da kaybetmektedir.

Bir kişinin pay sahibi olması, özel denetçi atanması için genel kurula teklifte bulunabilmesi için tek başına yeterli değildir. TTK m.438 hükmü; pay sahibi sıfatı bulunsa bile kişinin, ancak bazı şartların mevcudiyeti halinde anonim şirket genel kuruluna özel denetim için teklifte bulunulabileceğine yer vermektedir. Bu şartlar; özel denetimin pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olması, öncesinde bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olunması ve özel denetimin belirli olayların açıklığa kavuşturacak olmasıdır. Bu üç şartın kümülatif olarak bulunması halinde, anonim şirket genel kuruluna özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkı kullanılabilir.

Kişilerin pay sahibi olması tek başına yeterli görülmemiştir. Bunun yanı sıra pay sahipliğine bağlı olarak şahsında mevcut olan hakların kullanılması da böyle bir teklifi gerekli kılması gerektiği Kanunda bir şart olarak yerini almıştır (TTK m.438/1).

Pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olmadan bahsedebilmek için, öncelikle pay sahibi haklarının neler olduğu ortaya konulmalıdır. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki; özel denetçi atanması teklifinde bulunabilme hakkı başlı başına bir pay sahipliği hakkıdır¹¹ . Nitekim özel denetim müessesesi, TTK’nın sistematiği açısından bakıldığında “Pay sahibinin kişisel hakları” madde üst başlığı altında m.438 ilâ 444’te düzenlenmiştir.

Pay sahipliği hakları; pay sahibinin rızası olmadan değiştirilip değiştirilememe, vazgeçilip vazgeçilememe, imtiyazlı paylardan doğup doğmama, tanıdıkları yer ve konu gibi çeşitli açılardan tasnife tutulmaktadır¹² . Konularına göre pay sahibi hakları ise; malvarlıksal (malî) haklar, katılma hakları, aydınlatıcı haklar ve koruyucu haklar şeklinde alt tasnife tabi tutulmaktadır¹³ . Pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olma, doktrinde daha çok, pay sahibinin oy hakkı ve dava hakları bağlamında örneklendirilmektedir¹⁴ . Pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için ileri sürülen gerekçenin belli bir kategori içinde yer alması önemli değildir. Her bir gerekçe, somut hak çerçevesinde irdelenmelidir.

Sırf özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkının kullanılmasının gerekli olduğundan bahisle, bu hakkın kullanımı mümkün görünmemektedir. Zira özel denetimin amacının genel olarak; pay sahiplerinin şirkete ilişkin belirli konularda pay sahibinin bilgi sahibi olması suretiyle haklarını daha bilinçli bir şekilde kullanmasına imkân sağlamak olduğu doktrinde kabul görmektedir¹⁵ . Yeterli bilgiye sahip olmayan pay sahibi, pay sahipliği haklarını bilinçli bir şekilde kullanamaz¹⁶ . Özel denetimin sonucunda elde edilenler ile daha etkili ve bilinçli bir özel denetim hakkına sahip olunamayacağı için, başlı başına bu hakkın kullanımı için bir gerekliliğin bulunduğundan söz edilemez. Ayrıca bu yöndeki bir iddianın kabulü, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olma şartını ortadan kaldırmak anlamına gelecektir. O halde, özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkı, bir pay sahipliği hakkı olmakla birlikte, bu hakkın kendisi dışındaki pay sahipliği haklarının kullanılmasına hizmet ettiği söylenebilir¹⁷ .

Pay sahibi haklarının kullanılması için gerekli olma, pay sahibinin özel denetimin yapılmasından beklediği menfaat, yani; pay sahibinin özel denetimin yapılmasındaki özel amacıdır¹⁸ . Bu amaç örneğin; kurucular, yönetim kurulu üyeleri veya denetçiler aleyhine sorumluluk ya da bir genel kurul kararının iptali veyahut kâr dağıtımı kararının butlanı için açılan davada belge sağlamak olabilir¹⁹ . Genel kurul aşaması bakımından, bu amacın açıkça istemde belirtilmesi zorunlu değildir. Ancak mahkeme aşamasında, özel denetçi atanmasına ilişkin olarak Kanunun öngördüğü şartlar değerlendirileceğinden, genel kurula yapılan teklifte belirtilmemişse özel amacın mutlaka mahkemeye sunulması gerekir.

Bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılması için de özel denetçi atanmasının gerekli olduğundan bahsedilemez. İleride değinileceği üzere, özel denetçi atanması için teklifte bulunma hakkı ile bilgi alma veya inceleme hakkı arasında kademelenme ilişkisi mevcut olup özel denetçi atanması için teklifte bulunabilme, öncelikle bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmasına bağlıdır²⁰ .

TTK m.438’de yer verilen “pay sahipliği haklarının kullanılması için gerekli olduğu” ifadesinden o hakkın özel denetim gerçekleşmeksizin kullanılamayacağı sonucuna varılmamalıdır. Sorumluluk davası açma gibi dava hakların kullanılmasında özel denetimin yapılması ön şart olmayıp, sadece bir belge sağlayarak iddiayı kanıtlamayı kolaylaştırır. Özel denetimin amacının pay sahipliği haklarını daha etkili ve bilinçli kullanmak olduğu göz önüne alındığında “gerekli olma”dan ilgili hakkın kullanılmasına katkıda bulunma anlaşılmalıdır.

Pay sahibinin ileri sürdüğü pay sahipliği haklarının kullanılması gerekçesi, gelecekte gerçekleşmesini umduğu bir beklentiden ibarettir. İleri sürülen gerekçe ile pay sahipliği hakkının kullanılması arasında görünüşte bir bağlantının varlığı yeterlidir²¹ . İleri sürülen gerekçe, o hakkın kullanılmasına imkân tanımalıdır²² . Aslında özel denetimin sonucu imkân tanısa da daha sonra pay sahibi tarafından o hakkın kullanılmaması da özel denetim açısından önem arz etmemektedir.