Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Fransız Milli ve Milletlerarası Tahkim Hukukunda Tahkim Reformuna Dair Kararname (Madde 1442 - 1462) ile Türk Tahkim Hukuku (HMK, MTK) Hükümlerinin Mukayesesi (Karşılaştırılması)

La Comparaison du Decret Reformant de L’arbitrage Interne et International en Droit Français et les Dispositions de L’arbitrage Turc

Âlim TAŞKIN

Tahkim Reformuna Dair Kararname, Fransız milli tahkim hukukunu olduğu kadar, Fransız milletlerarası tahkim hukukunu da çağdaşlaştırmaktadır. Tahkim anlaşması, hakem kurulu kararlarının tenfizi ve tebliğine ilişkin hükümleri yumuşatmaktadır. Taraflar hakkında ihtiyati haciz ve teminat hariç olmak üzere ihtiyati tedbir ve ara kararı verebilme konusunda hakem kurulunun yetkisini açıklamaktadır. Tahkim anlaşması, bir tahkim şartı şeklinde veya bir anlaşma şeklinde olabilir. Tahkim şartı, aralarında bir veya birden çok sözleşme olan tarafların bu sözleşmelerden birinden veya birkaçından doğabilecek uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Anlaşma, doğmuş olan bir uyuşmazlığın taraflarının bu uyuşmazlığı tahkime tabi tutmak konusunda yaptıkları sözleşmedir. Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüpheyi gerektirebilecek hal ve şartları açıklamak yükümlülüğündedir. Hakem aynı şekilde görevinin kabulünden sonra ortaya çıkabilecek durumları da gecikmeksizin taraflara bildirmek yükümlülüğündedir. Bağımsızlık ve tarafsızlık hakkındaki hükümler tahkim yasaları ve yönetmeliklerinin çoğunda bazen birlikte bazen de ayrı olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Tahkim Şartı, Tahkim Sözleşmesi, Hakemlerin Bağımsızlığı, Hakemlerin Seçilmesi, Hakemlerin Azli, Hakemlerin Görevden Çekilmesi, İç Tahkim, Uluslararası Tahkim, Tahkim Reformu.

Le décret modernise le droit français de l’arbitrage tant interne gu’international. II assouplit les régles relatives au compromis d’arbitrage, a l’ exeguatur et a la notification des sentences arbitrales. II affirme l’autorité de la juridiction arbitrale, en lui permettant notamment de prononcer a l’égard des parties a l’arbitrage des mesures provisoures ou conservatoires, a l’exception dessaisies conservatoires et suretés judiciaires. La convention d’arbitrage prend la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis. La clause compromissoire est la convention par laguelle les parties a un ouplusieurs contrats s’engagent a soumettre a l’arbitrage les litigesgui pourraient naitre relativement a ce ou a ces contrats. Lee compromis est la convention par laguelle les parties a un litige né soumettent celui-çi a l’arbitrage. IIappartient a l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. II luiest également fait omligation de révéler sans délai toute circonstance de méme nature gui pourrait naitre aprés I’acceptation de sa mission. En cas de différend sur le maintien de I’arbitre, la difficulté est réglée par la personne chargée d’organiser I’arbitrage ou, a défault, tranchée par le juge d’appui, saisi dans le mois gui suit la révélation ou la découverte du fait litigieux. Ces notions d’indépendance et d’impartialité sont également présentes dans nombre de lois sur I’arbitrage et de réglements institutionnels, ou elles sonst visées parfois ensemble, parfois séparément.

Clause Compromisoire, Convention D’arbitrage, Independance des Arbitres, Designation des Arbitres, Revocation des Arbitres, Demission des Arbitres, Arbitrage Interne, Arbitrage International, Reforme D’arbitrage.

Giriş

Fransız hukukunda 13 Ocak 2011 tarihli ve 2014-48 numaralı Tahkim Reformuna Dair Kararname1 ile tahkim hukuku reformu yapılmıştır. 1 Mayıs 2011’de yürürlüğe giren kararname ile Fransız Medeni Usul Kanunu’nun dördüncü kitabında yer alan tahkim hükümleri değiştirilmiştir2 .

Kararname Fransız Medeni Kanunu ve özellikle 2059-2061. maddeleri ile, Medeni Usul Kanunu ve özellikle dördüncü kitabı göz önünde bulundurularak çıkarılmıştır. Kararnamede özetle “Kararname Fransız milli tahkim hukukunu olduğu kadar, Fransız milli tahkim hukukunu da çağdaşlaştırmaktadır. Tahkim anlaşması, hakem kurulu kararlarının tenfizi ve tebliğine ilişkin hükümleri yumuşatmaktadır. Taraflar arasında ihtiyati haciz ve teminat hariç olmak üzere ihtiyati tedbir ve ara kararı verebilme konusunda tahkim mahkemesinin yetkisini açıklamaktadır. Kararname, Fransız hâkiminin tahkim yargılamasındaki yerini “yardımcı hâkim” olarak belirtmektedir. Tahkim yargılamasına karşı başvurulabilecek kanun yolları hakkında kuralları netleştirerek daha da iyileştirilmektedir” denilmektedir.

Çıkarılan kararname ile Fransız Medeni Usul Kanunu’nun 1508-1519 arasındaki maddeleri sırasıyla 1570-1582 olarak değiştirilmiştir.

Fransız doktrininde, 13 Ocak 2011 tarihli 2011-48 sayılı Kararname ile, Fransız tahkim hükümlerinin modernize edildiği, Fransız mahkeme içtihatlarından kazanımlar sağlandığı, uygulayıcılar ve taraflar için daha iyi bir yorum ve uygulama imkanı yanında verimlilik de sağlandığı, tahkim hukuku reformu ile tahkim usulünün basitleştirilerek ve verimliliği artırılarak, ulusal yargıca müdahale izni verilerek, tahkimin usule uygun olarak yürütülmesi ve adil yargılanmanın sağlanmasının böylelikle garanti edildiği, reformun yenilikçi yapısı gereği ayrıca “competence-competence” ilkesinin3 (Fransız Usul Kanunu m.1466) uygulanmasında, sadece hakemin kendi yargı yetkisine sahip olduğu, otuz yıllık bir uygulamadan sonra reformun gerekli olduğu, içtihadi kazanımların sağlamlaştırılmasının bu temel üzerinde geliştiği ve sağladığı verimliliği geliştirmek amacıyla yabancı hukuk hükümlerinden esinlenildiği, yararlı olduğu ve sonuç olarak kararname ile hem ulusal tahkim alanında hem de uluslararası tahkim alanında reform hedeflendiği ifade edilmektedir4 .

Tahkim reformuna dair kararname de milli tahkim (milli tahkime ilişkin hükümler 1442-1503) altı bölüm, milletlerarası tahkim (milletlerarası tahkim madde 1504-1527) ise dört bölüm halinde düzenlenmiştir. Tahkim Reformuna Dair Kararname’nin Birinci Bölümü “Tahkim Anlaşması” başlığını taşımaktadır. Madde 1442 tahkim anlaşması ve şartını düzenlemektedir.

Fransız hukukunda Kararname ile getirilen tahkim düzenlemelerinin reformist ve yenilikçi yapısının Türk tahkim hukuku ile karşılaştırılması bir gereklilik olarak ortaya çıktığından, hukukumuz bakımından da Kararnamenin muhtelif hükümlerinden yararlanmak suretiyle tahkime ilişkin hükümleri bir adım daha ileriye taşımak gayreti ve düşüncesi bu çalışmanın temel etkenini ve amacını oluşturmaktadır.

I. Fransız Tahkim Hukukunda Tahkim Sözleşmesi ve Tahkim Şartı

Karaname’nin 1442’nci maddesine göre “Tahkim anlaşması bir tahkim şartı şeklinde veya bir anlaşma şeklinde olabilir.

Tahkim şartı, araların bir veya birden çok sözleşme olan tarafların bu sözleşmelerden birinden ya da birkaçından doğabilecek uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.

Anlaşma hali hazırda doğmuş olan bir uyuşmazlığın tarafların bu uyuşmazlığı tahkime tabi tutmak konusunda yaptıkları sözleşmedir”.

12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı HMK, 1 Ekim 2011’de yürürlüğe girmiştir. HMK m.412 tahkim sözleşmesinin tanımı ve şekli başlığını taşımaktadır5 . HMK m.412’de “tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı (TBK m.49 vd., 77 vd.) bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma” ifadesinde geçen “sözleşme dışı doğabilecek uyuşmazlık” ibaresi, Tahkim Reformu Kanunu’nda bulunmamaktadır. Türk tahkim hukukunda bu hüküm, sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı ya da bir kısmını tahkim sözleşmesinin konusu olarak tahkim anlaşması yapmalarına imkân sağlamakta, tahkim yargılamasına başvurulabilecek uyuşmazlıklar bakımından daha geniş ve esnek hüküm içermekte, tahkime konu olabilecek uyuşmazlıklar bakımından tahkim sözleşmesinin konusu ve uygulama alanını genişletmektedir. Tahkim Reformunda (m.1442) tahkim anlaşmasının bir tahkim şartı şeklinde de yapılabileceği ifade edildikten sonra, tahkim şartının ayrıca tanımında yer verilmiştir. HMK’da (m.412) tahkim şartına yer verilmekle birlikte, tahkim şartının tanımına yer verilmemiştir. Yargıtay; uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceği yolunda tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı yoksa tahkim yoluna başvurmanın mümkün olmadığı, bunun da asıl sözleşmeye konulan tahkim şartı ya da ayrı bir tahkim sözleşmesiyle kararlaştırılabileceği, tahkim şartı bulunan veya tahkim sözleşmesi yapılan hallerde, asıl sözleşme fesh edilse dahi, fesh edilen sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıkların tahkim şartı veya sözleşmesi gereği hakemde görülebileceği, bununla birlikte dikkat edilmesi gereken bir diğer hususun da uyuşmazlığın tahkim şartı bulunan sözleşmeden doğmuş olması gerektiği, fesh edilen sözleşmeden doğmayan uyuşmazlıkların fesh edilen sözleşmedeki tahkim şartı ya da o sözleşme ile ilgili yapılan tahkim sözleşmesi nedeniyle hakemde görülemeyeceği görüşünde olmakla birlikte, HMK’da (m.412) tahkim şartının tanımına yer verilmemesi, bir yasal düzenleme eksikliği olarak görülebilir6 . Tahkim Reformunda (m.1442) tahkim sözleşmesi tanımlanmakla birlikte kanuni rejimi de düzenlenmektedir. Buna göre tahkim şartının ve tahkim sözleşmesinin kanuni rejimi aynı tanımlama altında düzenlenmiştir. Türk tahkim hukukunda (m.412/3) “... Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır” hükmü ile Tahkim Reformuna Dair Kararname (m.1442) ile benzer düzenleme içerdiği söylenebilecektir7 .

II. Tahkim Sözleşmesinin Şekli ve Geçersizliği

Tahkim Reformuna Dair Kararnamede (m.1443) “Tahkim anlaşması yazılı yapılmadıkça geçersiz sayılır. Tahkim anlaşması taraflar arasında teati yazışmaların veya asıl sözleşmede yollama yapılan bir belgenin sonucu olabilir.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün karşılığına hukukumuzda HMK m.412/3’te yer verilmiştir.

Tahkim Reformuna Dair Kararnamede “Tahkim anlaşması yazılı yapılmadıkça geçersiz sayılır denilmekte, tahkim sözleşmesinin yazılı yapılmamasının müeyyidesi düzenlenmektedir. Oysa HMK m.412/3’te “Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır” denilerek yazılı şekil şartının yerine getirilmesinin gereklerine ve şartlarına ayrıntılı olarak yer verilmekle birlikte, yazılı şekil şartının yerine getirilmemesinin müeyyidesine (geçersizliğine) yer verilmemiştir8 . Her ne kadar yazılı şekil şartı maddi hukukta (TBK m.13 vd.) düzenlenmiş olsa da, uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar ve yorum farklılıklarının izalesi bakımından hukukumuzda da, bu durumun ayrıca yasal düzenlemeye kavuşturulması isabetli olacaktır.