Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple Çıkarma 
Bağlamında TBK 633 Hükmüne
Eleştirel Bir Bakış

Critical Perspective on TCO 633 Within the Framework of Exclusion
for Just Cause in the Ordinary Partnership

Emre TÜRKMEN

Adi ortaklıkta çıkma ve çıkarma ilk kez 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile düzenlenmiştir. Ne var ki, haklı sebeple çıkarma hususunda kanun koyucu suskunluğunu muhafaza etmiştir. Oysa ki, şahıs ortaklığının tüm özelliklerini bünyesinde barındıran adi ortaklıkta haklı sebeple çıkarma birçok amaca hizmet etmektedir. Çalışmamızda TBK 633 düzenlemesi haklı sebeple çıkarma çerçevesinde ele alınmış, ardından kanun koyucunun yarattığı boşluğun hangi enstrümanlarla doldurulacağına temas edilmiştir.

Adi Ortaklık, Haklı Sebep, Çıkarma, Haklı Sebeple Çıkarma, TBK 633.

Exit and Exclusion of partner in an ordinary partnership is regulated for the first time with the Turkish Code of Obligations no 6098. However the legislator kept its silence about the Exclusion of a partner for just cause. Nevertheless, the Exclusion for just cause serves for many purposes in the ordinary partnership, which contains all properties of the personal companies. In this study TCO 633 is handled within the framework of Exclusion for just cause. Afterwards we discussed how the legal gap, caused by legislator, would be made up.

Ordinary Partnership, Just Cause, Exclusion, Exclusion for Just Cause, TCO 633.

Giriş

Haklı sebeple çıkarma kurumu pozitif hukukumuzda kolektif (TTK m.255), adi komandit (TTK m.328 yollamasıyla TTK m.255) ve limited ortaklıklar (TTK m.640/3) bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Kişi unsurunun hukuki ilişkide belirleyici rol oynadığı, karşılıklı güven temeline dayalı şahıs ortaklıklarında ortaklar bazı davranışları veya hareketleri ile bu güven zeminini sarsabilir, hatta kolayca telafi edilemeyecek bir noktaya getirebilirler. İşte bu gibi durumlarda ilgili ortak ile ortaklık ilişkisinin sürdürülmesi diğer ortaklar için katlanılamaz hale gelebilir. Ortaklık içinde huzuru bozan, iş birliği esasını zedeleyen ortağın ortaklıktan uzaklaştırılması, ileride derinleşmesi muhtemel uyuşmazlıkların çözümü bakımından kaçınılmaz olabilir. Haklı sebeple çıkarma bu yönüyle diğer ortaklar/ortaklık açısından bir nevi can simidi işlevi görür: Hem ortaklığı dağılmaktan kurtarır hem ortaklık içinde huzur ve barışı yeniden tesis eder. Kuşkusuz çıkarmaya rağmen ortaklar arası barışın yeniden sağlanamaması halinde fesih gündeme gelecektir.

Konumuzu oluşturan adi ortaklıkta ise haklı sebeple çıkarma 818 sayılı Eski Borçlar Kanununda düzenlenmediği gibi, 6098 sayılı yeni Kanun da sözü edilen hukuki çareye yer vermemiştir. Dolayısıyla TBK m.633 normu lâfzen yorumlandığı takdirde, sadece ortaklık sözleşmesinde öngörülmek kaydıyla haklı sebeple çıkarmanın adi ortaklıklarda hayat sahası bulabileceği söylenecektir. Yine, sürekli borç ilişkisi niteliğine sahip adi ortaklıkta haklı sebeple fesih olanağı mevcutken (TBK m.639/7), ondan daha hafif bir tedbir niteliğindeki çıkarmanın (haklı sebeple) yokluğu, gerek öğretide gerek uygulamada sorunlar doğurabilir, özellikle Kanunda bu hususta boşluk olup olmadığı tartışmalarını beraberinde getirebilir. Kanımızca burada kanunkoyucunun ihmalinden kaynaklanan bir boşluk söz konusudur. Bu boşluğun doldurulması amacıyla ortaya koyacağımız çözüm önerilerinin uygulamaya yardımcı olmasını umuyoruz. Dolayısıyla bu çalışmada, bilhassa uygulamacılara yol gösterilmesi amaçlanmaktadır. Haklı sebeple çıkarmanın öğretide beklenen ilgiyi görmemesi de bizi bu makaleyi yazmaya sevk eden faktörlerden biridir.

Çalışmamız üç ana kısımdan oluşmaktadır. İlk olarak, TBK m.633 hükmü, haklı sebeple çıkarma bağlamında ele alınmıştır. İkinci kısımda; haklı sebeple çıkarmaya ilişkin yasal düzenlemeye niçin ihtiyaç duyulduğu açıklanacak, son kısımda ise kanun boşluğunu doldurmaya yönelik çözüm önerilerine yer verilecektir. Çalışmamız bir sonuç bölümü ile tamamlanacaktır.

I. TBK m.633 Düzenlemesi BGB m.737 ile Uyumlu Değildir

Çıkma ve çıkarma ilk kez 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda düzenlenerek (TBK m.633) pozitif hukukun bir parçası haline gelmiştir. Ne var ki söz konusu hüküm kaleme alınırken ciddi bir hata yapılmış ve çıkarmaya ilişkin maddenin mehazını oluşturan BGB m.737’den sapılmıştır. Hatta hükmün gerekçesinde, “Maddenin yasalaşma sürecinde Alman Medeni Kanunu’nun 736 ve 737. maddeleri dikkate alınmıştır.” gibi bir ifadeye yer verilmiş olması, düzenlemenin BGB m.737’e bağlı kalınarak hazırlandığı izlenimini yaratabilir.

Halbuki sözü edilen madde, yani TBK m.633 dikkatlice incelendiğinde İsviçre Borçlar Kanununun (OR Art. m.545) göz önünde bulundurulduğu, yani çıkma-çıkarma ile sona erme arasında doğrudan bir bağlantı kurulduğu fark edilecektir¹ . Meseleye, özellikle çıkarma bağlamında yaklaşıldığında, BGB m.737’nin aksine çıkarma için haklı sebep aranmadığı² , maddede sayılan durumlardan birinin -ki bunlar aynı zamanda sona erme sebepleridir- gerçekleşmesi halinde diğer ortakların ilgili ortağı çıkarabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

TBK m.633 düzenlemesi, çıkarma için ortağın şahsında haklı sebep değil, fesih sebebinin doğmasını yeterli görmüştür. Yani, şahsında sona erme sebebi gerçekleşen ortak diğer ortaklarca çıkarılabilir³ . Hükümde sayılan sebeplerin örnekseyici değil; sınırlayıcı olduğu, dolayısıyla anılan nedenler dışında bir ortağın ortaklıktan çıkarılamayacağı biçiminde yorum yapılması muhtemeldir⁴ . Maddenin kaleme alınış tarzı böyle bir yoruma kapı aralamaktadır.

BGB m.737’de ise, ortağın şahsında gerçekleşecek bir haklı sebebin varlığı aranmaktadır. Yani haklı sebep ile ortağın şahsı arasında hukuksal bir bağlantı mevcut olmalıdır. Bu bağlantı ilgili ortak çıkarılıncaya değin devam etmelidir⁵ . Üstelik bu haklı sebebin, diğer ortaklar nezdinde olağanüstü fesih hakkının⁶ kullanımını meşru kılacak boyutta olması gerekir⁷ (BGB m.737).

Her iki hükmün belki de tek ortak noktası, çıkarma kararı alınabilmesi için devam klozunun (Fortsetzungsklausel) varlığını zorunlu kılmalarıdır. Devam kaydı, diğer ortakların çıkarılan ortak olmaksızın ortaklığı sürdürme iradelerinin dışa vurulmasını sağlar⁸ . Ortaklık sözleşmesinin kuruluş döneminde kararlaştırılabileceği gibi, sonradan da sözleşmeye eklenebilir⁹ . Devam kaydı geçerlilik şartına tabi tutulmamıştır¹⁰ ; dolayısıyla sözlü olarak kararlaştırılması da mümkündür. Hatta, tasfiye aşamasında dahi ortakların bu hususa yer vermeleri olanaklıdır. Böylece ortaklık sona erme ve dağılma rizikosundan kurtarılarak ayakta tutulur.

BGB m.737’e göre haklı sebep, çıkarmanın maddi şartını oluşturmaktadır. Diğer ortaklar tarafından ilgili ortağa yapılacak bildirim ise çıkarmanın şekli şartını teşkil eder. TBK m.633’de ise -yine BGB’den farklı olarak- yazılı bildirim¹¹ şartına yer verilmiştir. Bunun çıkarmanın geçerlilik şeklini oluşturduğu ortadadır¹² .

Sonuç olarak TBK m.633 hükmü, özü ve ruhu itibarı ile BGB m.737’den ayrılmaktadır. Kanunkoyucunun bu hatası, haklı sebeple çıkarmanın yasal bir dayanaktan yoksun kalmasına yol açtığı gibi, eski Kanundan bu yana süregelen boşluğun doldurulması bakımından önemli bir fırsatın kaçırıldığı anlaşılmaktadır.

II. TBK m.633 Hükmü BGB m.737’nin Temel Felsefesini Yansıtmaktan Uzaktır

BGB m.737’nin özünde, bir kişinin belirli bir zaman dilimine yayılmış sürekli borç ilişkilerini haklı sebeple sona erdirme olanağı yatmaktadır¹³ . Gerçekten de sürekli borç ilişkileri taraflar açısından zaman içinde çekilemez, katlanılamaz bir hale gelebilir. Tarafları buna rağmen hukuki ilişkiyle bağlamak kişilik hakkının özüne dokunabilir¹⁴ . Hukuk düzeni hiç kimseyi kendisi açısından çekilmez hale gelen bir hukuksal ilişkide kalmaya zorlayamaz. Bu doğrultuda kanunkoyucular, münferit sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple sona erdirilebileceğini¹⁵ özel normlarla pozitif düzenlemeye kavuşturmuşlardır¹⁶ (örneğin ortaklık sözleşmesi bakımından BGB m.723, iş sözleşmesi bakımından OR Art. 337). Hükmün dogmatik arka planında, ortaklığın sürekli bir borç ilişkisi niteliği bulunmaktadır.