Evlilik Dışında Velayetin 
Birlikte Kullanılması

Utilization of Joint Custody Without the Marriage

Özge UZUN KAZMACI

Türk Hukukunda son yıllarda, evlilik birliği dışında, özellikle boşanmadan sonra, birlikte velayet öğretide çokça tartışılmaktadır. Birçok ülke hukukunda bu konuda düzenlemeler yapılmış olması ve özellikle uluslararası anlaşmalarda çocuklar ile ilgili hak ve sorumluluklarda anne babanın eşitliğine ilişkin hükümler yer alması, bu tartışmanın kaynağını oluşturmaktadır. İç hukuk kuralı haline gelen uluslararası sözleşme hükümleri çerçevesinde, Türk Hukukunda boşanmadan sonra birlikte velayete hükmedilebileceği uygulamada da savunulmakta ve bu yönde kararlar da çıkmaktadır. Bununla birlikte bu konuda bir kanun değişikliği yapılarak birlikte velayetin esasları ve sonuçları ile birlikte düzenlenmesi ihtiyacı devam etmektedir.

Velayet, Birlikte Velayet, Boşanma.

In Turkish Law, joint custody -especially after divorce- is a controversial issue in recent years. The creation of new legislation in different countries and particularly the existence of clauses in international treaties concerning the equality of parents regarding children’s rights and responsibilities form a basis for this debate. Courts began to rule in favor of joint custody after divorce in accordance with international treaties. However, there is still a need for an amendment to the existing legislation in order to regulate the principles and consequences of joint custody.

Custody, Joint Custody, Divorce.

Giriş

Anne babanın çocukları üzerinde sahip oldukları ve esas itibariyle çocuğun yararı için söz konusu olan velayet, anne baba arasında çatışma olduğunda ne yazık ki kimi zaman çocuğun yararı göz ardı edilip, kişisel bir problem haline getirilebilmektedir.

Evlilik sırasında anne baba çocukları ile ilgili olarak hukuken eşit haklara sahip olmakla birlikte günümüzde babanın sözüne üstünlük tanıyan aileler çoğunluktadır. Diğer taraftan boşanma ile birlikte velayetin özellikle küçük çocuklarda anneye bırakılması halinde ya da evlilik dışı doğan çocuklarda velayetin anneye ait olduğu durumda babanın çocuk ile ilgili konularda pek söz hakkı olmamaktadır. Oysa hem evlilik birliği içerisinde hem de evlilik birliği dışında anne ve babanın çocukla ilgili karar verirken eşit söz hakkına sahip olmaları, ayrık durumlar hariç, gerek çocuğun yararı gerekse anne baba arasında eşitliğin sağlanması açısından önemlidir. Ne var ki birbiriyle çatışan anne babanın boşandıktan sonra ya da zaten evli olmadıkları ihtimalde bu çekişmeyi çocuğun velayetini kullanırken de sürdürmeleri çocuğun yararına olmayacaktır. İşte bu nedenle evlilik birliği dışında anne babanın velayeti birlikte kullanmalarına temkinli yaklaşılmaktadır. Diğer taraftan uluslararası sözleşmelerde ve birçok ülke hukukunda -özellikle İsviçre Hukukunda- yapılan düzenlemelerden sonra Türk Hukukunda henüz konuya ilişkin bir yasal düzenleme yapılmaması da eleştirilmektedir. Bununla birlikte uluslararası sözleşmelerin etkisiyle uygulamada birlikte (ortak) velayete ilişkin kararlar çıkmaya başlamıştır.

Son yıllardaki bu gelişmeler nedeniyle, birlikte velayet çokça konuşulmaya ve yazılmaya başlanmıştır. 23.2.2016 tarihinde Prof. Dr. Mustafa Dural anısına düzenlenen “Medeni Hukukta Güncel Gelişmeler” konulu sempozyumda da güncelliğinden dolayı “Boşanmadan Sonra Birlikte Velayet” konusu tebliğ olarak sunulmuş ve daha sonra yine değerli Hocamız anısına çıkarılan Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayısı için söz konusu tebliğ genişletilerek “Evlilik Birliği Dışında Velayetin Birlikte Kullanması” başlıklı bu makale oluşturulmuştur.

Bu çalışmada öncelikle velayet ve velayetin birlikte kullanılması hakkında kısaca bilgi verildikten sonra, evlilik dışında velayetin birlikte kullanılması konusu, İsviçre Hukukunda yapılan değişiklikler, Türk öğretisinde konuya ilişkin ileri sürülen görüşler ve mahkeme kararları dikkate alınarak incelenmiştir.

I. Genel Olarak Velayet

Anne ve/veya babanın ergin olmayan - ve istisnai olarak ergin- çocuklarının bakımı ve korunması amacıyla, onların kişilikleri ve malları üzerinde sahip olduğu hakların, yetkilerin ve görevlerin tümüne velayet denir¹ .

Velayet, kural olarak anne babanın birlikte sahip olduğu, kişiye sıkı sıkıya bağlı, mutlak bir hak olarak kabul edilir. Ancak velayet sadece hak içermez, yükümlülük de içerir² . Bu nedenle “yüküm hak” olarak da nitelendirilir³ . Anne ve babanın velayetten vazgeçmesi veya velayetin başkasına devredilmesi mümkün değildir⁴ . Ayrıca yasal bir sebep olmadıkça velayet, anne ve babadan alınamaz⁵ .

Velayetin kullanılmasında, velayetin eşlerden birine bırakılmasında ya da velayetin kaldırılmasında ilk dikkate alınan, çocuğun yararıdır. BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3. maddesine göre; çocukla ilgili düzenlenecek her konuda çocuğun yararı göz önüne alınmalıdır⁶ .

Velayet, çocukla arasında soybağı kurulmuş anne ve babaya veya evlat edinene aittir. Bunlardan başka kimse velayet hakkına sahip olamaz⁷ ,⁸ . Anne babanın velayet hakkını kullanabilmesi için ayırt etme gücüne sahip, ergin olması ve kısıtlı olmaması gerekir; TMK’da açık bir düzenleme olmamakla birlikte TMK 337/II’den⁹ ve işin doğasından bu sonuç çıkmaktadır. Bununla birlikte İMK 296/3’de yaşı küçük olan veya koruma tedbiri olan velinin velayeti kullanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

Anne ile soybağı doğumla kurulduğundan, kural olarak anne doğumla birlikte çocuk üzerinde velayete sahip olur. Çocuğun evlilik içinde doğmuş olup olmamasının anne ile çocuk arasındaki soybağına ve velayet ilişkisine etkisi yoktur.

Baba ile çocuk arasında velayet ilişkisinin kurulabilmesi için, öncelikle soybağı ilişkisinin kurulması gerekir. Evlilik içinde doğan çocuk ile babası arasında soybağı ilişkisi doğumla kurulmuş olur. Evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve baba kural olarak velayeti birlikte kullanırlar (TMK 336), meğerki içlerinden birinin velayeti kaldırılmış olsun. Evlilik dışında doğan çocuk ile baba arasında soybağı ilişkisi kurulabilmesi için ise babanın çocuğu tanıması ya da babalık davası sonucu alınan mahkeme kararı gerekir. Türk Hukukunda, baba ile soybağı ilişkisi kurulmuş olsa bile evlilik dışında doğan çocuğun velayeti kural olarak anneye aittir (TMK 337/I). Ancak doğum anında annenin küçük, kısıtlı veya ölmüş olması ya da annenin velayet hakkının doğumdan önce kaldırılmış olması halinde, hakim, çocuğun menfaatine göre, çocuğa vasi atayabilir veya velayeti babaya verebilir (TMK 337/II).

Soybağı ilişkisi kuran yollardan biri de evlat edinmedir. Evlat edinme ile birlikte anne ve babaya ait yükümlülükler evlat edinene geçer (TMK 314). Buna göre, küçüğün evlat edinilmesi ile anne babanın velayet hakkı sona erer; evlat edinen ile çocuk arasında velayet ilişkisi kurulur. Eşlerden biri diğerinin çocuğunu evlat edindiğinde velayete birlikte sahip olurlar¹⁰ .

Kural olarak, ergin olmayan küçük çocuklar velayet altındadır. Çocuk ergin olunca velayet de sona erer¹¹ . Ancak hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da anne babanın velayetine tabi olur (TMK 335/II).