Öne Alınmış Sözleşmeye Aykırılık Kavramı

The Concept of Anticipatory Breach of Contract

Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU

Türk Borçlar Kanunu m.112 hükmünde, borçlunun borcunu hiç ifa etmediği veya gereği gibi ifa etmediği haller düzenlenmiştir. Yine TBK m.117 vd. hükümlerinde bu defa borçlunun temerrüdü ve bu halde alacaklının sahip olduğu haklar düzenlenmiştir. Gerek TBK m.112 ve gerekse TBK m.117 vd. hükümlerinde, alacaklının haklarını kullanması kural olarak ‘borcun muaccel olmasına’ bağlıdır. Hâlbuki bazı durumlarda borca aykırılığın söz konusu olacağı borç henüz muaccel olmadan ortaya çıkabilir. Borçlu, bazen borcunu ifa etmeyeceğini açıkça bildirmiş olabileceği gibi borçlunun içinde bulunduğu durumdan borca aykırılığın ortaya çıkacağı anlaşılabilir. Bu hal doktrinde ‘öncelenmiş borca aykırılık’, ‘borca aykırı davranılacağının önceden belli olması’, ‘borcun ifa edilmeyeceğinin önceden bildirilmesi’ şeklinde ifade edilmektedir. Borca aykırılığın muacceliyetten önce anlaşıldığı bu hallerde alacaklıya, borcun muaccel olmasını beklemeden bir takım haklar vermek gerektiği şüphesizdir. Ancak bu konuda Türk Borçlar Kanunu’nda açık düzenleme yoktur. Türk Borçlar Kanunu’nda bu konunun açıkça düzenlenmemiş olması doktrinde kuruma uygulanacak hükümler bakımından farklı görüşlerin ileri sürülmesine neden olmuştur. Nitekim bu çalışmanın yapılma amacı da doktrinde ileri sürülen farklı görüşlere yer vererek, karşılaştırmalı hukuk verilerinden de yararlanmak suretiyle kuruma uygulanması gereken hükümleri tespit etmeye çalışmaktır.

Öne Alınmış Borca Aykırılık, Borca Aykırılık Kavramı, Borçlu Temerrüdü, İmkânsızlık, Sözleşmenin Müspet İhlali, Sözleşmeden Dönme.

The situations of non-performance of obligations by debtor and other breaches of contract by debtor are regulated in article 112 of the Turkish Code of Obligations. Again default of debtor and rights of the creditor as a result of default of debtor are regulated between the articles 117-125 of the Turkish Code of Obligations. Both Article 112 and articles 117-125, the exercise of the rights by creditor is bound to ‘maturity of debt’ as a rule. However in some cases it becomes apparent that the breach of contract by debtor will take place before maturity. Sometimes before maturity, debtor can pronounce clearly to non-performance of his obligations or it can be understood from the circumstances that debtor in. The Turkish doctrine is entitled these cases as ‘anticipatory breach of contract’, ‘prior clearance of breach of contract’, ‘prior declaration of non-performance’. In such cases that before maturity it becomes apparent the breach of contract of debtor, it is unmistakably that the creditor must have some rights. However there is no explicit provision within Turkish Code of Obligations on this subject. This situation cause to bring forward different idea in doctrine about to applicable provisions to this subject. The purpose of this study is to identify applicable provisions to this subject by way of benefit from the data of comparative law and state different ideas that take place in the doctrine.

Anticipatory Breach, Concept of Breach of Contract, Default of Debtor, Impossibility, Positive Breach of Contract, Cancellation of a Contract.

Giriş

Henüz borç muaccel olmadığı halde borçlunun içinde bulunduğu durum, takındığı tavır veya bazı davranışları gelecekteki ifayı tehlikeye düşürebilir. Bu hal için doktrinde çeşitli ifadeler kullanılmaktadır. Konuya ilişkin doktrinde ‘Öncelenmiş Borca/Sözleşmeye Aykırılık¹’, ‘Borca/Sözleşmeye Aykırı Davranılacağının Önceden Belli Olması²’, ‘Borcun/Sözleşmenin İfa Edilmeyeceğinin Önceden Bildirilmesi³’, ‘Sözleşmenin İhlal Edileceğinin Anlaşılması⁴,⁵’ şeklinde kullanımlara rastlanmaktadır. Biz çalışmamızda ‘Öne Alınmış Borca/Sözleşmeye Aykırılık⁶’ kavramını kullanmayı tercih ettik. Kurumu ifade etmek için bu kavramı seçmemizin sebebi Türk Hukuku’nun bir parçası olan Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması’nda⁷ kurumun bu şekilde ifade edilmiş olmasıdır.

Diğer taraftan ‘öne alınmış borca aykırılık’ ifadesi ‘borca aykırı davranılacağının (kötü, eksik veya geç ifa) önceden belli olması’ ve ‘borcun ifa edilmeyeceğinin önceden bildirilmesi’ kavramlarından daha geniş, üst bir kavramdır. ‘Borca aykırı davranılacağının önceden belli olması’ şeklindeki kullanım, borçlunun iradesi dışında meydana gelen ve sözleşme ihlali oluşturabilecek durumları dışlayan bir kullanımdır. ‘Borcun ifa edilmeyeceğinin önceden bildirilmesi’ ise borçlunun sözleşmeyi ihlal edeceğini önceden bildirdiği durumlarla sınırlıdır. Oysa öne alınmış borca aykırılık, borçlunun iradesine dayalı veya iradesinden bağımsız olabilir. Örneğin yüklenicinin fabrikasının depremde yıkılması ve bu nedenle kesin vadeli eser sözleşmesini zamanında ifa edemeyeceğinin önceden belli olduğu ihtimalde öne alınmış borca aykırılık, borçlunun iradesine -davranışına- bağlı değildir. Bunun yanında daha yüksek getirili bir eser sözleşmesi yapan yüklenicinin kesin vadeli eser sözleşmesini zamanında yerine getirmeyeceğini bildirmesi, borçlunun iradesine bağlı öne alınmış borca aykırılık halidir. Keza yüklenicinin daha yüksek getirili bir eser sözleşmesi yaptığı ve fiziki şartları gereği kesin vadeli eser sözleşmesini zamanında yerine getirmesinin mümkün olmadığı hal, yüklenicinin açıkça sözleşmeyi ihlal edeceğini bildirmediği ancak ihlal edeceğinin durum ve şartlardan anlaşıldığı öne alınmış borca aykırılık halidir.

Özetle; öne alınmış borca aykırılık şeklindeki kullanımı tercih etmemizin yegâne sebebi kurumun CISG metninde bu şekilde ifade edilmiş olması değil bu şekilde kullanımın muacceliyetten önce farklı şekillerde ortaya çıkabilecek tüm borca aykırılık hallerini -borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini açıkça bildirdiği veya açıkça bildirmese de durumdan bunun anlaşıldığı halleri⁸ - kapsıyor olmasıdır.

Belirtelim ki muacceliyet öncesinde değil de sonrasında borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini açıklaması veya durumdan ifa etmeyeceğinin anlaşılması hallerinde temerrüt hükümleri uygulama alanı bulur. Bu durum, TBK m.124/I, b.1’de “Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa” şeklinde ifa edilmiştir. İşte bu halde alacaklı artık süre vermek zorunda kalmaksızın borçluya karşı TBK m.125 hükmünde düzenlenen haklarından birini kullanabilecektir⁹ .

I. Kurumun ve Sorunun Ortaya Konulması

Öne alınmış borca aykırılık hallerinden ilki; borçlunun, borcuna aykırı davranacağını borcun muaccel olmasından önce alacaklıya bildirmesidir. Bu halde borçlu, borç henüz muaccel olmadan açık ve kesin bir şekilde borç muaccel olduğunda borcunu ifa etmeyeceğini alacaklıya bildirmektedir.