Hekim Uygulamaları ve Hukuki Sorumluluk (İslâm ve Türk Hukuku’nda)

Physician’s Treatment and Legal Responsibility (In Islamic and Turkish Law)

Ahmet AKMAN

İnsanın Anayasalarda ve uluslararası sözleşmelerde garanti altına alınmış şekliyle en önemli hakkı, hayat hakkıdır. İnsanın maddi ve manevi varlığı, beden ve ruh sağlığı bütünlüğü içerisinde korunmalı ve sürdürülmelidir. Hastalık ise, hayat hakkını ortadan kaldırabilecek en önemli tehditlerdendir. Bu hak üzerinde en etkili tasarruflarda bulunan hekim ile hasta arasındaki ilişki ve bunun sorumluluk boyutu gündeme gelmektedir. Sağlıklı bireylerden oluşan bir toplum meydana getirmek konusunda tıp ilminin gelişmesine paralel olarak, hukukun da bu alana müdahil olduğunu görmekteyiz.İnsan hayatı, İslâm’da korunması gereken beş temel esastan birisidir. Bu da ancak insan sağlığına verilecek önemle gerçekte korunabilir. Bu noktada insanlık tarihi kadar eski olan hekim ve onun sorumluluğu devreye girmektedir. Hekim müdahalesinden zarar görmüş hastanın zararının karşılanması, hasta haklarının gelişimine paralel olarak gündeme gelmiştir. Gerekli eğitimleri almış, tedavi kastıyla ve özenle hastaya müdahalede bulunan hekimlerin sorumlu olmamaları Türk hukukunda olduğu kadar, İslâm hukukunda da temel hareket noktası olmuş, sorumlu olunması gereken durumlar ise giderek kusur sorumluluğu kavramıyla ilişkilendirilmiştir.

Hekim, Özen Borcu, Hasta ve Hakları, Haksız Fiil, Kusur.

The most important right a human being has is the right that is guaranteed and protected by constitutions and internationally recognized conventions. Illness is amongst the most severe threats that jeopardize human’s right to live. This basic human right concerns the nature of the relationship between the patient and the physician and especially the latter’s responsibility towards the former.The preservation of human life, which is one of the fundamental objectives of Islam, can only be achieved by giving utmost importance to the protection of human health. This of course involves the role and responsibility of physician, an issue as old as human history. The question of compensation for the patients who suffer from the mal-treatments or wrong diagnoses of medical doctors becomes very crucial in the development of patients’ rights. It is clearly spelled out in both the Turkish and the Islamic law that the doctors who, after having obtained their necessary medical education, have intervened in the treatment of their patients with the pure intention of curing and caring may not be held responsible for any negative consequence. The cases that involve a sort of responsibility, however, are linked with the concept of flaw.

Physician, Duty of Care, Patient and Patient Rights, Tort Law, Fault.

I. Hekim Uygulamaları (Tıbbi Müdahale Kavramı) Genel Bakış

Kişinin en önemli hakkı Anayasalarda ve uluslararası sözleşmelerde garanti altına alınmış şekliyle hayat hakkıdır. Bu hakkı destekleyen ve besleyen en önemli unsurlar ise, beden ve ruh sağlığının sağlıklı ve normal işlevlerini yerine getirebiliyor olmasıdır. Kısacası bireyin maddi ve manevi varlığı, beden ve ruh sağlığı bütünlüğü içerisinde korunmalı ve sürdürülmelidir. Hastalık insanın hayat hakkını bertaraf edebilecek en önemli tehditler arasında yer alır. İnsanların sağlıklı yaşam ve hayat hakkının belli bir düzen içerisinde tutulması ihtiyacı, zaman içerisinde hasta haklarının ortaya çıkışına ve gelişmesine yol açmıştır. Bu da hasta hekim ilişkisini ve bunun sorumluluk boyutunu gündeme getirmiştir. Hasta, 01. 08. 1998 t. ve 23420 s.lı RG’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği 4/b maddesinde “Sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı bulunan kimseyi ifade etmektedir.“ şeklinde tanımlanmıştır. Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi’nde de hekim seçimi ve bilgilendirilme başta olmak üzere hasta hakları kavramının esasları ortaya konulmuştur.¹

Hasta-hekim ilişkisinin birçok ülkede Anayasal temelleri vardır. Ülkemizde de 1982 Anayasası’nda konu “Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlığı altında “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. ” (Anayasa, md.17) şeklinde düzenlenerek, kişi varlığının korunması teminat altına alınmıştır.² Hasta hakları, hukuki, felsefi, etik, politik ve sosyolojik yönleri olan bir kavramdır. Ayrıca hasta hekim ilişkisinin kişilik hakkı (TMK md.24) ve bedensel bütünlüğüne yönelik saldırılar (TBK md.56) kapsamında da değerlendirilmesi gerekir. Yapılan tıbbî müdahale kişilik hakkıyla kâbili telif ve kişiliğin devamlılığını sağlamaya yönelik olmalıdır.³

Tıbbın uğraş alanının insan bedeni ve ruhu olması hasebiyle, hekimlerin ve diğer sağlık hizmeti verenlerin yükümlülükleri göreceli olarak daha farklı olmaktadır. Hekim, insan sağlığı ve hastalıklarını tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen yetkili meslek sahibi kişidir. Bu yetkili kişinin tedavi amacıyla gerçekleştirdiği faaliyetlere de tıbbî müdahale adı verilir.⁴ Tıbbî müdahale, hastalıkları hafifletmek, iyileştirmek veya önlemek için başvurulan bilimsel ve teknik faaliyetleri ifade eder.⁵ Hekimlik tabiatı gereği riskli bir meslek olduğu kabulünden yola çıkarak, her tıbbî girişimin, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmaları çerçevesinde doğabilecek kötü sonuçlarının hekimi sorumlu kılmadığını kabul etmek gerekir. Hukukun şu andaki genel anlayışı çerçevesinde, hekimler ve diğer sağlık personeli, çalışmalarını “izin verilen risk” kavramı çerçevesinde yerine getirirler. İzin verilen risk’in tıbbî karşılığı “komplikasyon”dur. Komplikasyon; “doğru yapılan işin istenmeyen sonucu” olarak da tanımlanmaktadır. Hastadan alınacak rızanın kapsamına müdahale sonrası meydana gelebilecek muhtemel komplikasyonların da dahil edilmesi gerekir. Bu durumda borca aykırı bir davranış kapsamında değerlendirilmeyecektir. Tedavi bir bütün olarak değerlendirildiğinden özen borcunun bunlara da şamil olduğunun kabulü gerekir.⁶

Tıbbî müdahale tedavi ile ilgili bir kavramdır. Bu kavram esas itibariyle hastalıklardan korunma tedbirlerini, hastalığı belirlemeye yönelik teşhisi, hastalıktan sonraki bakımı da içine alacak şekilde hastalığın iyileştirilmesi, hafifletilmesi veya ortadan kaldırılması olarak ifade edilebilir. Hekim tarafından hastanın tedavi edilmesine yönelik ve hatta tedavi imkanı kalmayan ölümcül hastanın acılarının dindirilmesi gibi daha geniş alandaki her türlü faaliyet tıbbî müdahale tanımına girer.⁷ Geniş anlamda kişiye aşı yapılması da dahil olmak üzere, hastalığın teşhisi için gerekli tahlil ve klinik muayenelerin gerçekleştirilmesi, cerrahi müdahalelerde bulunulması, hastanın gözetim altında tutulması ve vak’a uygunsa ruhsal hayatın düzenlenmesi tedavi faaliyetine dahildir.⁸ Tıbbî müdahalelerin yeterince denenmiş ve alışılagelmiş yerleşik yöntemlerle yapılması ve tıbbın öngördüğü esaslara teorik ve uygulama olarak uygunluğu önem arz eder. Bunun yanı sıra tedavi amacı olmayan sırf araştırma ve deneysel faaliyetler kişilik haklarına aykırılık teşkil etmektedir.⁹

Hekimin yaptığı tıbbi müdahale ve yardımları hukuka uygun hâle getiren unsurlar, tıbbî müdahale kavramını açıklığa kavuşturmak bakımından önemlidir. Aksi halde bunlar ya tıbbi müdahale kavramına girmeyecek veya sorumluluk kapsamına dahil olacaklardır. Bu unsurlardan ilki, hekimin tıp sanatını uygulama hak ve yetkisine sahip olmasıdır. Hekime diploması, uzmanlık kazanımı ve ilgili prosedürlerin tamamlanması ile bu hak ve yetki sağlanmış olmaktadır.¹⁰ İkincisi, tıbbî müdahalenin tedavi amacıyla ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması ve hastanın muayene için onamının (belirlenmiş şekliyle rızasının), yapılacak her türlü diğer uygulama ve girişim için ise aydınlatılmış onamının bulunmasıdır.¹¹ Ancak burada önemli bir nokta vardır. Uygulanacak somut tedavi ve müdahaleler konusunda hasta aydınlatılırken, ortaya çıkabilecek komplikasyonlar açısından da kendisine bilgi verilmelidir. Aksi halde aydınlatma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilmemesinden ötürü bir sorumluluğun ortaya çıkabilmesi mümkündür.¹² Kaldı ki, hastanın rızası alındığı ve tıbbî müdahale konusunda aydınlatıldığının ispat külfeti hekim ve hastaneye aittir. Hekim bu konuda kusursuz olduğunu ispat etmelidir.¹³

Genel anlamda sorumluluk hukuku bakımından borç doğduktan sonra borçlunun mal varlığı ile sorumlu olmasına “...ile sorumluluk”, zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eden sorumluluğa da “...den sorumluluk” adı verilir.¹⁴ Konumuzun sınırlandırılması bakımından bu çalışma kapsamında zaman zaman diğerine temas etsek de, İslâm ve Türk hukuku bakımından sonuncuyu esas almış bulunuyoruz. Yine makalemizin sınırları bakımından önem arz eden bir diğer husus, hekimlerin tıbbi faaliyetlerinin özel ve kamu hastaneleri bünyesinde veya bu kurumlarla irtibatlı ve ilişkili olarak meydana gelebileceği gibi, herhangi bir yere bağlı olmadan, serbest çalışan vasfıyla da olmasıdır.¹⁵ Makalemizde diğerlerine gerekmesi halinde kısa temaslarımız olmakla birlikte, serbest çalışan hekim esas alınmış bulunmaktadır.

İslâm hukuk düşüncesinde de tıbbî müdahale konusu insanın şahsiyeti, onun maddi ve manevi varlıklarını ihtiva eden ve korunması gereken beş temel husustan (nefs-can-, akıl, din, mal, nesil) birkaçı ile irtibatlı olan önemli bir kavramdır. İslâm’da tedavi olmakla, insanın hayatı, ruhsal bütünlüğü, vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyet gibi değerlerini koruma ve sağlık içerisinde bulundurma arasında yakın ve olumlu bir ilişki vardır. Tıbbî müdahalelerin çoğunlukla bu unsurlardan bir ya da birkaçıyla etkileşim içerisine girmesi kaçınılmazdır. Haklı savaş hâli ve meşru müdafaa dışında hayat ve yaşama hakkının, herkes için dokunulmaması gereken haklardan olduğu konusunda birçok nas vardır.¹⁶ Makalemizde esasen ağırlıklı olarak İslâm hukukunda serbest çalışan hekim konusu Türk Borçlar Hukuku ile mukayeseli olarak ele alınmıştır. Diğer çalışma şekillerinde sorumluluk, mahiyeti itibariyle serbest çalışan hekime benzemekle beraber, hasta ile sorumluluk yönünden doğrudan muhatap olma hususunda farklılıklar ortaya çıkar.

Hekim, İslâm hukuku klasik literatüründe, Türk hukukuna benzer mahiyette, kendisine hukuk düzeni tarafından tıp mesleğini icra ederek, tıbbî müdahalelerde bulunma yetkisi tanınmış, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen meslek sahibi olarak tanımlanmıştır.¹⁷ Hekim hastalıkları önlemekten başlayarak, tam anlamıyla tedaviye ve mümkün olmadığında hafifletmeye kadar geniş bir alan içerisinde hareket etmektedir.¹⁸ Hekimin mesleğinin gereği olan bilgi ve tecrübe ile donanımlı olması ve de tedavi amacıyla hareket etmesi doğal olarak aranır.¹⁹ Bu yönden gerekli nitelikleri haiz olmadan yapılacak bir müdahalenin tıbbî müdahaleden çok, haksız fiil olacağı telakkisi ortaya çıkar. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.) “Tıp bilgisinden yoksun olduğu halde tedaviye kalkışan, tazmin sorumluluğu altındadır.”²⁰ buyurmuştur. Tıbbî müdahaleyi sağlayan kişinin genel anlamda tabîb olarak tanımlandığı, tedavi olmanın gerekliliği ve bunun da ehliyetli kişiler tarafından yapılması gerektiği üzerinde önemle durulmuştur.²¹ Tarihi dönemler itibariyle dârüşşifa, dârüttıp ve benzer isimlerle tıp eğitimi veren kurumlar var olmuştur.²² Tıp mesleğinin gerekli eğitim ve tecrübesine sahip kişilere, ehil ve uzman hekim olarak “Tabîbü’l-hâzık” tâbir edilmiştir.²³ Ehil olma şartının yanı sıra yetkili makamlardan izin alınması da hep aranmıştır.²⁴ İzni olmayan hekim teaddî (hukuka aykırılık) içerisinde kabul edilir.²⁵ Devletin bu izni verirken hekimlerin uygun ve gerekli imkan ve araçlara sahip olmasını da araması ve bu hususların sürekliliğinin denetim ve gözetiminin yapılması gereklidir. İslâm toplumlarında özellikle tarihi süreç içerisinde hısbe²⁶ ve günümüzde hekimlerin üst teşkilatları vasıtasıyla bu standartların denetlendiğini görüyoruz.²⁷

Bu nitelikleri haiz kişilerin hastayı tedavi kasdıyla hareket ediyor olması, hasta yahut yakınından izin alması hukuka uygunluk ölçütlerindendir. Aksi durumlar hukuki ve de cezai sorumluluğu meydana getirebilecektir.²⁸ Osmanlı uygulamasında belirtilen hukuka uygunluk sebeplerine sahip hekimlerin yapmış oldukları tıbbî müdahalelerden sorumlu olmayacaklarına dair birçok hakim kararı ve fetva mevcuttur.²⁹ Hatalı hekim uygulaması (malpraktis) olduğunda, Osmanlı’da yaygın kullanılmakta olan hastanın izin ve onayına dair belge niteliğindeki rıza senetleri hekimi sorumluluktan kurtarmamaktadır.³⁰ Rıza senetleri düzenlenirken hastalık hakkında hastanın kendisine ve yakınlarına şahitler huzurunda gerekli açıklama ve bilgilendirmeler yapılarak, aydınlatma sorumluluğu yerine getirilerek hastanın rızası sağlanmakta olup, bu durum irade dışı oluşabilecek istenmeyen durumlara (komplikasyon) karşı hekimin sorumluluğunu bertaraf edebilmektedir. Yoksa hatalı tıbbî tedaviye (malpraktis) karşı yapılmış bir sorumsuzluk anlaşması mahiyetinde değildir.³¹ Osmanlı yargısına intikal etmiş 1741 tarihli bir hüccete konu olmuş malpraktis davasında yanlış diş çekimi sebebiyle diyet cezasına diş tâbibi maruz kalarak, sekiz kuruş ödemiş ve sonrasında hekimin zimmeti ibra ve iskât edilmiştir.³²

Belirtilen vasıflara sahip kişilerin tıbbî müdahalesi esnasındaki zararların, diğer şartların da göz önünde bulundurulmasıyla tazmine tâbi tutulmaması esastır. Burada Mecelle’nin 91. maddesinde de yer aldığı şekliyle, “Cevâz-ı şer’i damâna münâfi olur” kuralı cari olur ve kanuna uygun hareket düşüncesiyle tazmin sorumluluğu gerektirmez. Cahil ve gerekli ehliyeti haiz olmayan hekim hem tazmin sorumluluğuna sahip kılınarak ve hem de mesleğinden men edilerek, toplumun diğer fertlerinin bu yüzden karşılaşacağı zararın önüne geçilmesi amaçlanmıştır.³³ Hekimin yanı sıra yardımcı personel sayılan sağlık elemanlarının da yine aynı şekilde ehil ve seçimlerin meslekte yeterlilik ilkelerine uygun yapılması gereklidir. Bu seçimde özen noktasından hekimlere de sorumluluk düşmektedir. Sağlık mesleğinde daha geniş anlamda farklı özel ihtisas alanlarında faaliyet yürüten ve yaptıkları işin tıbbî müdahale kabul edildiği sünnetçi, hacamatçı, kan alıcı, sargıcı, dağlayıcı, ebe gibi meslekleri İslâm ve Osmanlı tıp tarihi literatüründe ve ilgili dönemlerin hukuki düzenlemelerinde görmek mümkündür.³⁴ Hekim ve diğer belirtilen uzmanların hastalarına yönelik hatalı tıbbî uygulamaları, gerçekleşen sonuca da bağlı olarak ayrıca muhtelif cezaları da gerektirebilecektir.³⁵ Osmanlı’da bu alanda 1871 tarihli İdâre-i Umûmiyye-i Tıbbîye Nizamnâmesi tâbiplik görev ve sorumlulukları bakımından detaylı düzenleme getirmiştir.³⁶

Tedavi dışında farklı amaçlarla yapılan müdahalelerin, sonuç ne olursa olsun tıbbî bir mesleğin icrası şeklinde görülemeyeceği ve ceza hukukunu da ayrıca ilgilendirmesi söz konusudur. Şafiîlerden bir rivayette hekim yapmaması gereken bir tasarrufta bulunursa kusurlu olarak kabul edilir ve ücret alamayacağı gibi tazmin sorumlusu da olur. Aksi durumda sorumluluğu olmayacaktır.³⁷

II. Hasta ile Hekim Arasındaki Hukuki İlişkisinin Niteliği

Hekimin tıbbî uygulama sonucunda kusurlu olarak hastaya zarar vermesi halinde doğabilecek idari ve cezai sorumluluğun yanı sıra, özellikle serbest çalışan hekimi de ilgilendirmesi yönünden, hukuki sorumluluk kapsamında hastanın uğradığı zararın giderilmesine ilişkin de sorumluluğu söz konusu olabilecektir.³⁸ Sorumluluk bazen hekim ile hasta arasında meydana gelmiş ön görüşmelerden kaynaklanabilir. “Culpa in Contrahendo” adı verilen, hukuki ilişki kurulması öncesinde yapılan görüşmelerin taraflara ve özellikle hekime yüklediği birtakım sorumluluklar söz konusudur. Hastanın hekimle paylaştığı sağlığına, malvarlığına ve diğer bazı özel durumlarına ilişkin öğrenilen bilgiler ve değerlerle ilgili olarak güvenin boşa çıkması durumu meydana gelebilir.³⁹ Hekimin bazı tehlikelere karşı hastayı uyarmaması hâlinde de bu türden bir sorumluluk söz konusu olabilecektir.⁴⁰ Türk Medeni Kanunu md.2 kapsamında dürüstlük kuralının özellikle gözetilmesinin gerektiği bu ilişki süreci sonucunda, güvenin boşa çıkmasına yol açacak çeşitli haller söz konusu olabilir. Çeşitli özensiz davranışlar, koruma yükümlerinin ihlali, diğer tarafın menfaatlerini gereği kadar dikkate almamak bunlardan bazılarıdır.⁴¹ Hekimin belli bir tedavi şekline ikna amacıyla hastalıkla ilgili yanıltıcı bilgi vermesi, hastayı çeşitli şekillerde oyalaması da bu kapsamda değerlendirilebilir.⁴²

Hekim ile hasta arasındaki sorumluğu ortaya koyabilmek bakımından, iki taraf arasındaki ilişkinin hukuki boyutunu ve niteliğini ortaya koymak gerekir. Öncelikle ilişki kendi içerisinde farklılıklar olmak üzere bir sözleşmeden kaynaklanmış olabileceği gibi, bu ilişki sözleşme dışı bir nitelik de arz edebilir. Kabul edilecek her bir duruma göre, hukukun o ilişkiye yüklediği anlam ve doğal olarak sorumluluklar farklı olacaktır.⁴³

İslâm ve Türk hukuk sistemlerinde tıbbî müdahale hasta yahut kanuni temsilcisi izni ile yapılmışsa, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin var olduğu anlaşılır. Tabiatıyla bu durumda ortaya çıkacak sorumluluğun sözleşmeye aykırılık esaslarına göre halledilmesi gerekir. Haksız fiil, hukuka aykırı fiillerle başkasına zarar vermeyi ifade eder. Haksız fiil ile maddi olarak mala ve cana verilen zararlar sonucunda, maddi tazminat ve söz konusu fiil aynı zamanda bir suç teşkil ediyorsa cezai yaptırımlar da söz konusu olabilir. Bu sorumluluğun kişilik haklarını ihlal ile hastaya bu yönde acı ve ıstırap yaşatarak zarara uğratması hâlinde ise, manevi zarar doğacaktır.⁴⁴ Hukuki sorumlulukta zaman içerisinde sorumluluk hukuku bakımından haksız fiilden, sözleşmeye aykırılık anlayışına doğru bir dönüşüm olmuştur.⁴⁵ Sözleşme ve haksız fiil sorumluluğu arasında bazı yönlerden temel farklılıklar vardır.⁴⁶

İslâm hukuk kaynaklarında konu haksız fiil kaynaklı örnek ve bunlar üzerinden açıklamalarla daha çok ele alınmıştır. Can ve beden bütünlüğü söz konusu olduğunda, haksız fiil olduğu kadar çoğu zaman ceza hukukunu ilgilendiren hususların da varlığı düşünülmektedir. Ancak iznin varlığı hâlinde sözleşme ilişkisinin kabulü daha uygun görünmektedir.⁴⁷