Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma Koruma Tedbirinde (CMK m. 134), 7145 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi
Olgun DEĞİRMENCİ
I. Giriş
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134’üncü maddesinde, bilişim sistemlerinde depolanan veriler üzerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri düzenlenmiştir. Aramayı düzenleyen CMK m.116 vd. ve elkoymayı düzenleyen CMK m.123 vd.’da yer alan düzenlemelerden farklı olarak CMK m.134, bilişim sistemlerinde yer alan soyut veriyi konu alan bir koruma tedbiridir.
7145 sayılı Kanunla CMK m.134’ün birinci ve ikinci fıkralarında değişiklik yapılmıştır. Genel olarak bakıldığında uygulamada karşılaşılan zorlukların aşılmasına yönelik değişiklikler olsa da, söz konusu değişiklikleri doğuran ihtiyaçların ve değişikliklerin tahmin edilmesi güç olası sonuçlarının da incelenmesi gerekecektir. Bu çalışmada söz konusu değişiklikler ele alınarak incelenecektir.
II. Günümüze Kadar Maddede Yapılan Değişiklikler
İfade edildiği üzere, bilişim sistemlerinin günlük hayatımızda artan rolünün, işlenen suçların aydınlatılmasında da kullanılması gerekliliğinden hareketle bilişim sistemlerinde yer alan verilerde bir takım koruma tedbirlerinin uygulanması yasal bir zemine kavuşturulmuştur. Bu çalışmada, öncelikle kanunlaşma sürecinde maddede yapılan değişikliklere yer verilecek ve tarihsel sürecin ortaya konulması suretiyle maddenin gelişimi açıklanmaya çalışılacaktır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 134’üncü maddesinde yer alan “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” tedbiri, TBMM’ye sunulan Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısının 110’uncu maddesinde yer almaktaydı. Aynı başlığa sahip olan madde, Kanun Tasarısının “Koruma Tedbirleri” başlıklı 4’üncü Kısmının, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Haberleşmeye Girme” başlıklı İkinci Bölümünde düzenlenmiştir. Tasarıdaki yeri itibarıyla bakıldığında, mevcut Kanunda olduğu gibi koruma tedbiri niteliğinin vurgulandığı görülmektedir. Bununla birlikte, özellikle İkinci Bölümün başlığı itibarıyla, ilgili koruma tedbiri, sadece akış halindeki veriyi konu edinmiş gibi durmaktadır. Nitekim madde başlığı itibarıyla iletişim halindeki verinin tedbire konu olduğu görülmektedir. Ancak madde gerekçesi incelendiğinde akış halindeki verilerde delil aranması ile durağan veride delil aranması arasındaki ayrıma vurgu yapıldığı ve maddenin, mevcut haliyle durağan verileri konu aldığı görülmektedir. İlgili madde aşağıdaki gibidir;
“Madde 110- İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, zorunlu olduğu takdirde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine yukarıdaki maddelere uygun olarak sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak karar verilir.
Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere geçici olarak elkonulabilir.
Geçici elkoymaya ilişkin işleme itiraz edilebilir.”
Tasarının 110’uncu maddesine ilişkin olarak Hükümet gerekçesi şu şekildedir;
“Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.
Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tabi kılmış bulunmaktadır;
1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.
2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir “ultima ratio” oluşturması gereklidir.
3. Bu husustaki kararın mutlaka hakim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hakimi tarafından gizli olarak verilecektir.
4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin haline getirilecektir.
5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.
Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107’nci maddeden farklıdır. 107’nci maddede bilgisayar işlemek iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan haldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.
Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.”
TBMM’ye sevk edilen Kanunda yer alan madde, Adalet Alt Komisyonunda değişikliğe uğrayarak kabul edilmiştir. Adalet Alt Komisyonunda Kabul Edilen Tasarı Madde Metni şu şekildedir.
“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
Madde 134- (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi halinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.”1
Adalet Alt Komisyonunda kabul edilen metinde bazı farklılıklar göze çarpmaktadır. Öncelikle tedbirin başvurulacağı suç tiplerinde yer alan sınırlama kaldırılmıştır. Nitekim daha önce “iki yıl veya daha fazla cezayı gerektiren” suçlar bakımından tedbire başvurulması öngörülmüşken, söz konusu sınırlama kaldırılmış ve tüm suçlar bakımından uygulanabilir hale getirilmiştir. İkinci olarak kanun yolunu düzenleyen son fıkra da gereksiz görülmüş ve kaldırılmıştır.2 Komisyon raporunda bu durum; “Tasarının 110’uncu maddesinin birinci fıkrasının başındaki “İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler” ibaresi suç sınırlamasının kaldırılması düşüncesiyle, son fıkrası gereksiz görülerek metinden çıkarılmış, ikinci fıkraya açıklık getirmek üzere bir cümle ilave edilmiş ve 134’üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.
Adalet Komisyonunda 26.11.2004 tarihinde madde metni üzerinde görüşmeler yapılmıştır. Söz konusu görüşmeler özellikle maddenin ikinci fıkrasına yoğunlaşmıştır. Literatürde laboratuar ortamında arama (off-site search) olarak da isimlendirilen, hukuk literatüründe elkoyma olarak adlandırılan tedbirin düzenlendiği ikinci fıkrada, elkoymaya karar verilebilmesi için önşart olarak “şifrenin çözülememesi” yer almaktadır. Yapılan görüşmelerde, şifrenin çözülememesinin yanı sıra gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması da, elkoymanın önşartı olarak düzenlenmiştir. Adalet Komisyonunda kabul edilen Tasarı madde metni şu şekildedir:
“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
Madde 134- (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.”3
Adalet Komisyonunda kabul edilen metin, TBMM Genel Kuruluna sunulmuştur. 134’üncü maddenin Genel Kurulda yapılan görüşmeleri 04.12.2004 tarihinde gerçekleşmiştir. TBMM Genel Kuruluna madde üzerinde bir önerge sunulmuştur.4 Söz konusu önerge5 , maddenin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere üç, dört ve beşinci fıkraların metne ilave edilmesine ilişkindir. Komisyonun ve Hükümetin önergeye katılması üzerine önerge oylanmış ve madde kabul edilmiştir. TBMM Genel Kurulunda kabul edilen metin şu şekildedir:
“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
Madde 134- (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerini yedeklemesi yapılır.
(4) istemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kağıda yazılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.”
Ceza Muhakemesi Kanununun kanunlaşmasından itibaren, günümüze kadar iki defa değişikliğe uğradığı görülmektedir. İlk değişiklik 6526 sayılı Kanunla yapılmış ve maddenin iki fıkrası değişikliğe uğramıştır. İkinci değişiklik ise, aşağıda ayrı bir başlık altında inceleneceği üzere 7145 sayılı Kanunla gerçekleştirilmiştir.
6526 sayılı Kanunun6 11’inci maddesiyle7 , öncelikle 134’üncü maddenin birinci fıkrasına bir ekleme yapılmıştır. Maddeye koruma tedbirlerinde genel olarak görüldüğü üzere bir şüphe düzeyi eklenmiştir. Kanunkoyucu, daha önce tedbire başvurulabilmesi için suçun işlendiği noktasında bir şüphe düzeyi aramamakta iken, kanun değişikliğiyle “kuvvetli şüphe sebebi” kanun metnine ilave edilmiştir. Kanun metnine ilave edilen “kuvvetli şüphe sebebi”nin, 6526 sayılı Kanunla bazı koruma tedbirlerine de eklendiği üzere (CMK m.135, CMK m.139 ve CMK m.140) “somut delillere dayanması” da aranır olmuştur.8
Kanun değişikliğinden önce madde metninde herhangi bir şüphe düzeyine yer verilmediğinden dolayı basit şüphenin yeterli olduğu ilk akla gelen seçeneklerdendi. Nitekim benzer bir durum Alman CMK § 100c I no. 1a ve 1b bakımından da tartışılmış ve basit şüphenin yeterli olduğu öğretide ifade edilmiştir.9 Türk öğretisinde ise farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, CMK m.134’ün özel bir arama ve elkoyma tedbiri olmasından hareketle, genel arama ve elkoymaya ilişkin şüphe düzeyinin geçerli olması ve CMK m.134 için de makul şüphe aranması ifade edilmiştir. Bu görüş taraftarları ayrıca kuvvetli şüphe sebeplerinin CMK’da sınırlı bir şekilde düzenlenmesini de, görüşlerini destekleyen bir argüman olarak ileri sürmüşlerdir.10 Diğer bir görüş ise, ceza muhakemesinde kıyas yasağı bulunmamasından hareket etmiş ve CMK m.135 bakımından uygulanan kuvvetli şüphe düzeyinin, CMK m.134 için de aranması gerektiğini ifade etmiştir.11 Bu dönemde CMK m.134’ün, özel bir arama ve elkoyma tedbiri olduğundan hareket ederek, genel aramayı ve elkoymayı düzenleyen maddeler bakımından aranan “makul şüphe”nin, CMK m.134 için de aranması gerektiğini ileri sürmüştük.12
Maddede yapılan değişiklikle, “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şüphe düzeyi olarak belirlenmiştir. Bu ifadeyle kastedilenin “kuvvetli şüphe” olup olmadığı, “kuvvetli şüphe” ile “kuvvetli şüphe sebepleri” arasında bir farklılığının bulunup bulunmadığı öğretide tartışılmıştır. Arasında bir fark olduğu ifade edildiği gibi, iki kavram arasında bir fark bulunmadığı da ileri sürülmüştür.13 Kanaatimizce, her iki terim arasında anlam bakımından bir farklılık var olmasına rağmen terim ile ifade edilmek istenenler açısından bir farklılık bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, CMK m.134 bakımından “kuvvetli şüphe” aranmaktadır.
6526 sayılı Kanunla yapılan ikinci değişiklik, CMK m.134’ün üçüncü fıkrasına yöneliktir. Daha önceden sistemdeki verilerin yedeklemesi yapıldıktan sonra istemi halinde şüpheliye veya müdafiine verilmesi düzenlenmişken, yapılan değişiklik sonucu istem aranmaksızın verilmesi yönünde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikle ilgili olarak tespiti gereken ilk nokta, sistemdeki verilerin yedeklemesinin yapılması ile kastedilenin “fiziksel kopyalama mı yoksa mantıksal kopyalama mı” olduğudur. Sistemin mantıksal kopyalaması, sistemdeki yer alan verilerin kopyalanmasıdır. Fiziksel kopyalama ise üzerinde veri bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, belleğin bit by bit kopyalanmasıdır. Her iki kopyanın da kullanma amacına uygun olarak şüpheliye fayda sağlayacağı açıktır.
Mantıksal kopyalamada, şüpheli bilişim sistemindeki verilerin bir yedeğini aldığından dolayı, başka bir bilişim sisteminde bu veriler üzerinde çalışabilecek, söz konusu verileri işleyebilecektir. Bu husus özellikle sistemde yer alan verilerin şüpheli bakımından önem arz ettiği durumlar için geçerlidir. Örneğin, bir muhasebecinin bilgisayarında (yedeğinin olmadığı veya yedeklere de elkoyulduğu düşünülürse) yer alan verilerin bir yedeğinin de ilgili kişiye verilmesi durumunda, ilgili kişi müşterilerine ilişkin kayıtlar üzerinde çalışabilecektir. Ancak belirtelim ki, mantıksal kopyalama, özellikle bilişim sisteminde yer alan verilere ekleme yapılıp yapılmadığı noktasında çok işimize yaramamaktadır.
Fiziksel kopyalamada ise, bellek üzerinde veri olup olmadığına bakılmaksızın kopyalanmaktadır. Bu kopyalama, özellikle silinmiş verilere ulaşılabilmesi bakımından önemlidir. Fiziksel kopyalamadan bir kopya şüpheliye verilmesi, şüphelinin bilişim sistemine veri eklenip eklenmediğini kontrol etmesi açısından önemlidir. Bununla birlikte fiziksel kopyada yer alan veriler üzerinde, fiziksel kopyalamayı yapan yazılım kullanılmadığı sürece çalışılamaz.
Madde gerekçesi incelendiğinde özellikle verilerde değişiklik yapılması iddiasına karşı şüpheliye olanak sağladığından bahsedildiğinden, akla fiziksel kopyanın verildiğini getirmektedir. Bu konuda kolluk uygulamalarına bakıldığında, belleğin fiziksel kopyasının şüpheliye veya müdafiine verildiği görülmektedir.
Yukarıda, sadece fiziksel ve mantıksal kopyalamadan bahsedilmesine rağmen, adli bilişim programlarının özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde bazı eyaletlerde 4 farklı kopyalama seçeneği sunduğu görülmektedir14 . Bu kopyalama seçenekleri;
