İhale Kanununda Yer Alan Temel İlkelerin İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bağlamında Değerlendirilmesi
Assessment of Basic Principles in the Procurement Act Within the Context of Bid Rigging Offense
Cevdet UYSAL
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen alımlarda idareler, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu hususların hayata geçirilmesi için Kanunda bir takım yasaklar konulmuş olup, temel ilkeleri ihlal eden davranışlar bazen aynı zamanda Ceza Kanunu anlamında suç da olabilmektedir.
İhale, Rekabet, Saydamlık, Fesat, Ceza.
Administrations are obliged to ensure transparency, competition, equal treatment, confidence, confidentiality, public audit, meeting the needs under suitable conditions and in time and use of resources efficiently in the purchases made according to the Public Procurement Act no 4734. In order to ensure realization of the matters in question some prohibitions have been set forth in the Act and any actions violating the basic principles might be crimes within the Criminal Law context.
Tender, Competition, Transparency, Rigging, Punishment.
I. Genel Olarak
Kamu hizmetleri her zaman bizzat kamu idareleri tarafından gerçekleştirilmemektedir. Bir takım kamu hizmetleri gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ile sözleşme yapılarak karşılanabilmektedir. 4734 sayılı Kanun, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarının ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkartılmış bulunmaktadır.
Bu çalışmada 4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine hâkim olan temel ilkeler ve bu ilkelerin ihaleye fesat karıştırma suçu bağlamında değerlendirilmesi yapılacaktır.
II. Kamu İhale Kanununda Yer Alan İlkelere İlişkin Değerlendirmeler
4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde Kanunun temel ilkeleri, başka bir anlatımla Kanunun uygulanması aşamasında idareler tarafından göz önünde bulundurulması gerekli genel prensipler belirtilmiştir. Kanunun 5’inci maddesinde sayılan temel ilkeler esasen 4734 sayılı Kanunun diğer maddelerinde somutlaştırılmıştır. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun diğer maddelerini temelde 5’inci maddenin bir yansıması olarak değerlendirmek mümkündür.
Gerek 4734 sayılı Kanun gerek uygulama yönetmelikleri ve diğer mevzuatta ihale sürecine ilişkin birçok düzenleme yer almakta ise de, idarelerin Kanunu uygulama aşamasında mevzuatta karşılığını tam olarak bulamadıkları durumlarla karşılaşmaları mümkündür. Bu tür durumlarda idarelerin Kanunun 5’inci maddesinde sayılan temel ilkeleri de dikkate alarak işlem tesis etmeleri gerekmektedir.
Kanunun 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.
Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılabilir.
Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
Maddenin gerekçe metninde de ifade edildiği gibi, temel ilkeler, Kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirilmesini güvence altına alan, bu amaca yönelik olmak üzere, diğer hükümlerin uygulanmasında, yorumlanmasında referans değerler olarak gözetilmesi gereken hukuki düzenlemelerdir.1
Temel ilkeler ihale hukukunun referans değerlerini temsil ettiğinden, hem ihale sürecini düzenleyen diğer teknik nitelikli hükümlerin bu ilkeleri güvence altına alacak bir içeriğe sahip olması hem uygulayıcıların her türlü işlerinde ve işlemlerinde temel ilkelerin amacına uygun bir davranış ve tutum içinde bulunmaları gerekmektedir.2 Kanunun ihale sürecini tarif eden hükümlerine bakıldığında, esas itibarıyla getirilen düzenlemelerin, önemli ölçüde, temel ilkelerle uyumlu bir içeriğe sahip olduğu, bu ilkelerle uyumsuzluk arz eden (ilan yapılmasının zorunlu olmadığı haller, doğrudan temine ilişkin düzenlemeler gibi) uygulamaların ise belli şartların gerçekleşmesine bağlandığı ve istisnai hallerle sınırlandırıldığı görülmektedir.3
Kamu İhale Kurumu da kamunun sağlamasına göre daha verimli olacağı ifade edilen kamunun özel sektörden yapacağı alımlarda rekabeti ve şeffaflığı sağlamak amacıyla kurulmuştur. Kamu kurumları da alımlarında saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla görevlidirler.4
Diğer taraftan Kanunun 5’inci maddesindeki temel ilkelere ek olarak aynı Kanunun 62’nci maddesinde idarelerce uyulması gereken diğer kurallara yer verilmiş olup, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce bu hususlara uyulması zorunludur.
Kanunun 5’inci maddesinde yer alan bazı temel ilkeler şunlardır:
- Saydamlık
- Rekabet
- Güvenirlik
- Eşit Muamele
- Kamuoyu Denetimi
- İhtiyaçların Uygun Şartlarla ve Zamanında Karşılanması
- Kaynakların Verimli Kullanılması
- Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşlerinin Bir Arada İhale Edilememesi
- Eşik Değerlerin Altında Kalmak Amacıyla Mal ve Hizmet Alımlarıyla Yapım İşlerinin Kısımlara Bölünememesi
- Açık İhale ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulünün Temel Usul Olması
- Gizlilik
