Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde TBK m. 473/II Hükmünün Uygulanması

Implementation of Art. 473/II of the Turkish Code of Obligations in
 the Construction Agreement

Şebnem Tansu KIR ÇELİK

Bu çalışmada Türk Borçlar Kanunu m. 473/II’de düzenlenen, eserin yüklenicinin kusuruyla ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceğinin işin devamında açıkça görülmesi durumunda, iş sahibinin eserin onarımını isteme ya da işin devamını üçüncü kişiye bırakılabilme hakları üzerinde durulmuştur. Bu bağlamda TBK m. 473/II hükmünün niteliği incelenmiş ve bu hükmün uygulanabilme şartları ile hukuki sonuçları ortaya konulmuştur.

İnşaat Sözleşmeleri, Yüklenicinin Eseri Teslimden Önceki Sorumluluğu, Sözleşmeye Aykırılık, Yüklenicinin Kusuru.

In this study in case it is clearly determined that the works are proven to be deficient due to the default of the contractor or executed contrary to the provisions of the contract during construction stage as stipulated in Art. 473/II of the Law of Obligations, the cases for the repair of such works or execution of such works by third parties at the expense of the contractor as far as the conditions may allow, are defined. In this context the legal nature of Art. 473/II in general terms is reviewed and the legal applicability and consequences are defined

Construction Contract, Contractor’s Liabilities Prior to Delivery of the Work, Breach of Contract, Liability of the Contractor.

Giriş

Ülkemizde konut ve işyeri ihtiyacının sürekli artması sonucunda hukuk uygulamasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi adı verilen bir sözleşme türü ortaya çıkmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin, arsasının belirli paylarının mülkiyetinin devri ya da devri taahhüdü karşılığında, yüklenici, arsa sahibinin arsası üzerinde bütünlük arz eden bağımsız bölümler inşa etmeyi ve bunlardan sözleşme gereğince arsa sahibine ait olan bağımsız bölümleri teslim etmeyi üstlendiği sözleşmedir¹ .

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, BK’da düzenlenmediği gibi TBK’da da düzenlenmemiştir. Bu sözleşme hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme serbestisinin bir görünümü olan tip serbestisi prensibinin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. İsimsiz (atipik) sözleşmelerden olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satışı ve eser sözleşmesi unsurlarının bir araya geldiği iki tipli (çifte tipli) karma sözleşmedir. Sözleşme taraflarından arsa sahibinin borcu, taşınmaz satışının bir unsuru olan taşınmaz mülkiyetini geçirme olup, yüklenicinin eser sözleşmesinin bir unsuru olan yapı (eser) yapma ve yapılan bağımsız bölümü devretme borcu ile mübadele ilişkisi içinde bulunmaktadır² .

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karşılıklı, tam iki tarafa borç yükleyen, rızai bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin de ani edimli olup edimin ifasıyla borcun sona ermesi aynı anda gerçekleştiği kabul edilmektedir³ .

Çalışmamızın ilk bölümünde TBK m. 473/II hükmünün niteliğini, ikinci bölümde uygulanma şartlarını ve son bölümde de sonuçlarını incelemiş bulunmaktayız.

I. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde TBK m. 473/II Hükmünün Niteliği

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, iş sahibinin müdahalede bulunmadığı takdirde inşaatın ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olarak yapılacağının anlaşılması durumunda, iş sahibi yükleniciye durumun şartlarına göre ayıbın giderilmesi ya da inşaatın sözleşmeye aykırı olmasını engellenmesi için gerekli önlemler alması konusunda süre verecektir⁴ . Söz konusu madde “Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu süre boyunca yüklenici tarafından ayıp ya da sözleşmeye aykırılık giderilmez ise ayıbın ya da sözleşmeye aykırılığın giderilmesi işini ya da ayıbın ya da sözleşmeye aykırılığın giderilmesi ile birlikte işe devamını masraflar yükleniciye ait olmak üzere bir üçüncü kişiye tevdi edebilecektir⁵ . Hükmün amacı, yüklenicinin işi ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olarak yapılacağının anlaşılması durumunda iş sahibinin hakkı bizzat yerine getirmesinin engellenmesidir⁶ .

İş sahibi işin yapılması esnasında yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini yani müteahhidin özen yükümlülüğünü gereği gibi ifa edip etmediğini her zaman denetleyebilir⁷ . Sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise iş sahibinin işin yapılması esnasında gözlem hakkı sınırsız olarak bulunmaktadır⁸ .

İş sahibi işin devamı esnasında yüklenicinin işi özenle yapmadığını, yapılan işte ayıp olduğunu ya da sözleşmeye aykırı yapıldığını görürse ona karşı işin sonunda ayıp dolayısıyla bunun sonucunda doğan haklarını ve sonuç sorumluluğunu ileri sürerim düşüncesi ile işin bitmesini beklemek zorunda değildir⁹ . TBK m. 473/II, inşaatın ayıplı ya da sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceğinin görülmesi ile birlikte, daha iş tamamlanmadan iş sahibine bazı önlemler alma imkanı tanımıştır¹⁰ . Başka bir deyişle iş sahibi, yükleniciden TBK m. 473/II hükmünce kusurlu yapılan ya da kusurlu yapılacağı kesinlikle tahmin edilen inşaatın kusurunun veya kusurlu yapılması nedeninin giderilmesini isteyebilir¹¹ .

TBK m. 473 hükmünün birinci fıkrası ile ikinci fıkrasında farklı durumlar düzenlenmiştir. TBK m. 473/I “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bahse konu iki fıkra arasında fark, ikinci fıkrada yüklenicinin kusuru ve mehil vermesi gerekirken, birinci fıkrada buna gerek yoktur. Birinci fıkranın sonucu dönme iken ikinci fıkranın sonucu işin üçüncü kişiye yaptırılabilmesidir¹² . Bu iki fıkra birbirlerinin alternatifi olarak düzenlenmemiş olup her iki fıkrada özel konuları özel şartlar altında düzenlemektedir¹³ .