Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Rekabet Hukukunda ABC Bilgi Değişimi

Hub - Spoke Conspiracy

Uğur YILDIZ

ABC Bilgi değişimi pazarın aynı seviyesinde faaliyet gösteren iki rakip teşebbüsün, pazarın farklı seviyesinde faaliyet gösteren ve dikey ilişki içinde olduğu başka bir teşebbüs vasıtası ile bilgi değiştirmesidir. İlk örnek kararların İngiltere rekabet otoritesi tarafından verildiği bu ihlal türüne ilişkin Türk Rekabet Kurulu’nun ise verdiği üç karar üzerinden değerlendirmede bulunulmuştur. Çalışmada öncelikle ABC bilgi değişimine ilişkin genel bilgi verilmiş, ihlalin yatay ve dikey unsurları üzerinde durulmuş ardından Türk Rekabet Kurulu’nun kararları incelenmiştir.

ABC Bilgi Değişimi, Dikey İhlal, Yatay İhlal, Bilgi Değişimi.

ABC Information exchange is the exchange of information by two undertakings operating at the same level of the market through another undertaking in which the market is operating at different levels and in a vertical relationship. The Turkish Competition Board has made three judgments regarding the type of violation that the first example decisions were made by the UK Competition Authority. In this study, firstly general information about ABC information exchange was given, the horizontal and vertical elements of the violation were discussed and then the decisions of the Turkish Competition Board were examined.

ABC Information Exchange, Vertical Restrains, Agreements, Information Exchange.

Giriş

ABC bilgi değişimi Birleşik Krallık’taki ilk kararlarda hub & spoke olarak adlandırılmıştır. Hub & spoke kavramı rekabet hukukunda yer edinmeden önce iş dünyasında, özellikle ulaştırma sektöründe kaynakların daha etkin kullanılması için üretilmiş bir iş modelidir. Noktadan noktaya taşıma sistemi yerine 1955 Yılında Delta Havayolları şirketi terminal (hub) bir merkez belirleyerek az sayıda yolcu ile havalanan uçak sorununa karşı terminalde yolcu toplaşması sağlamıştır. Bu şekilde uçuş maliyetlerinde ve uçak bileti fiyatlarında önemli düşüş sağlanmıştır. Ardından bu iş modeli Fedex şirketi tarafından kargo hizmeti için kullanılmaya başlanmıştır. Kargolar stratejik merkezlere (hublara) ulaştıktan sonra belirli miktar yoğunlaşması sağlanmış ardından kargo dağıtımında küçük miktar için harcanan enerji ve işgücünden tasarruf sağlanmıştır.1 Her hat (spoke) belirlenen bir merkeze (hub) bağlanarak ölçekler büyütülmüştür. Bu şekilde azaltılan maliyet, uçuş ve taşıma rotalarının artmasını, fiyatların düşmesini sağlamıştır. Daha sonra hub & spoke kavramı ortak sağlayıcı ya da ortak satıcı üzerinden dolaylı bilgi değişiminin yapıldığı rekabet ihlalleri için kullanılmaya başlanmıştır.

Rekabet hukukunda ABC bilgi değişimi ise adından da anlaşılacağı üzere bilgi değişiminin bir türüdür. Değiştirilen bilgi rekabet hukuku bakımından hassas nitelikteki bilgidir. ABC bilgi değişiminde bilgi değişimi dolaylı olarak yani bir kanal üzerinden yapılır. Pazarın aynı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler doğrudan bilgi değişimini ya hiç yapmamaktadır ya da dolaylı bilgi değişiminin yanında doğrudan bilgi değişimi az sayıda yapılmaktadır. ABC bilgi değişiminin çoklu ilişkiye dayanan yapısı, bu bilgi değişiminin yapıldığı pazarların karmaşık yapısından gelmektedir. ABC bilgi değişiminin yatay bir ihlal türü mü yoksa dikey bir ihlal türü mü olduğu rekabet hukuku bakımından kanımızca en önemli sorundur. ABC bilgi değişiminin tarafı olan teşebbüslerin pazarın farklı seviyelerinde faaliyet göstermesi bir taraftan bu ihlalin tespitini, diğer taraftan yukarıda belirttiğimiz üzere ihlalin dikey nitelikte mi yoksa yatay nitelikte mi olduğunun tespit edilmesini zorlaştırmaktadır. Öğretide ve uygulamada bu sorulara net cevap verilmemesi konunun hukuki değerlendirmesinin önemini artırmaktadır.

ABC bilgi değişiminin ortaya çıkma sebebi ise kanımızca çok sayıda oyuncunun olduğu pazarların yapısının, yoğunlaşmalar nedeniyle değişmesidir. Yani birleşme, devralma ve iflaslar sonucunda ulusal pazarlarda faaliyet yürüten teşebbüs sayılarında azalmadır. İlgili pazarda faaliyet yürüten teşebbüslerin azalması sebebiyle teşebbüslerin bilgi değişimi sonucunda pazara etki etme imkanı artmaktadır. Çok sayıda, örneğin yüz perakendeci teşebbüsün faaliyet gösterdiği bir pazarda ABC bilgi değişimi yapısının kurulması kanımızca oldukça zordur.2 Dolaylı bilgi değişimi esas olduğu için ortak bir sağlayıcı ya da sağlayıcılar grubunun (hub) bilgiyi dağıtması zaman alacaktır.

Bilginin merkez (hub) tarafından dağıtılması süresi içinde piyasa koşullarındaki değişim, tüm perakendecilerin iletilen bilgiyi alıp almadığı gibi sorunlar bilgi değişiminin piyasa fiyatına etkisini azaltacaktır. Ancak aşağıda örnek tablolarda verilen şekilde iki perakendeci ve bir sağlayıcının faaliyet gösterdiği farazi bir pazarda bilgi değişimi piyasa fiyatına doğrudan etki eder. ABC bilgi değişimi bu farazi pazarda teşebbüslerin rekabet hukukunu ihlal ederek kazanç elde etmesini sağlar. İşte bu nedenle birleşme, devralma ve iflaslar ile pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin sayılarının azalması ABC bilgi değişimini rekabet ihlali için uygun bir araç haline getirmektedir. Türk Rekabet Kurulu da Oluklu Mukavva Sanayicileri Derneği kararında yoğunlaşmanın az olduğu ve pazarın karmaşık olduğu durumlarda rakip teşebbüslerin işbirliğine gitmesinin zor olduğunu belirtmiştir.3

Yoğunlaşmalarla bağlantılı olarak alıcı gücünün artması kanımızca ABC bilgi değişiminin bir diğer ortaya çıkma sebebidir. Yoğunlaşmalar sonucunda alıcı gücündeki artış sağlayıcıların güçlü perakendecilere olan bağımlılığını artırmaktadır.4 Bu durumda sağlayıcılar için güçlü perakendeciler ile işbirliği yapmak yani rekabete aykırı anlaşma/uyumlu eylemlerde bulunmak ekonomik kayıpların azaltılmasına yaramaktadır.

Yukarıda ABC bilgi değişiminin ortaya çıkma nedeni olarak ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin sayısındaki azalma ve bunun sonucunda piyasa fiyatına bilgi değişimi ile etki etme imkanının artmasını gösterdik. Bu sonuca ulaşmamızın dayanağı ise çalışmamızda ABC bilgi değişimi için incelediğimiz kararlardır. Office of Fair Trading’in (OFT) Replica Kit5 ve Tesco6 kararları, ABD Fair Trade Commission’ın (FTC) Toys R Us kararı7 çalışmamızda ABC bilgi değişimi kapsamında incelediğimiz kararlardır. Bu kararlarda ABC bilgi değişiminin gerçekleştiği pazarların ortak özelliği yoğunlaşmanın gerçekleştiği pazarlar olmalarıdır.

I. Rekabet İhlali Olarak ABC Bilgi Değişiminin Niteliği

Türkiye, AB ve ABD rekabet hukuku mevzuatında ABC bilgi değişiminin tanımı bulunmamaktadır. İngiltere ve diğer Avrupa rekabet otoritelerinin ve ABD mahkemelerinin kararları ABC bilgi değişimi kavramını ortaya çıkarmıştır. Yeni bir ihlal türü olarak nitelendirilmesi ise hem dikey hem de yatay ihlal özelliklerini aynı anda göstermesinden gelmektedir.

Çalışmamız için ABC bilgi değişimi ismi, Türk Rekabet Hukuku’nda bu konuda düzenleme ya da öğreti tarafından yapılmış belirli bir tanımlama bulunmaması nedeniyle kullanılmıştır. Türk Rekabet Kurulu 16 Aralık 2015 tarihli Lastik Sanayicileri ve İthalatçıları Derneği (LSİD) kararında ABC bilgi değişimine ilişkin bir tanıma, öğretide Odudu’ya atıf yaparak yer vermiştir. Buna göre ABC bilgi değişimi; birbirinden bağımsız rakip teşebbüslerin, dikey ilişki içerisinde bulunulan ortak bir sağlayıcı veya perakendeci kanalıyla bilgi değişimi gerçekleştirmesi olarak tanımlanmaktadır.8

Türk rekabet öğretisinde ise Aslan tarafından bilgi değişimi başlığı kapsamında, ABC bilgi değişiminden hub & spoke bilgi değişimi olarak bahsedilmiştir.9 Yazar hub & spoke bilgi değişiminin rakiplerin bir araya gelmeden rekabete hassas bilgi değişimini üçüncü bir teşebbüs aracılığıyla yapması olarak tanımlamıştır.10 ABC bilgi değişiminin İngilizce karşılığı için Avrupa ve Amerikan rekabet hukuklarında Hub & Spoke Cartel, Hub & Spoke Conspiracy11 ifadeleri kullanılmaktadır.

ABC bilgi değişimi genel olarak rakip teşebbüslerin bir aracı vasıtasıyla bilgi değiştirmesidir. Tablo 1 ve Tablo 2’de görüleceği üzere A ve C teşebbüsleri birbirlerine dair bilgileri dolaylı yoldan -B vasıtası ile- öğrenmektedirler.

Doğrudan bilgi değişimin hiç olmaması ya da doğrudan bilgi değişimi olmakla birlikte bu değişimin ihlalde belirleyici olmaması ABC bilgi değişimini diğer rekabet hukuku ihlal türlerinden ayıran en önemli özelliklerden biridir. ABC bilgi değişiminde baskın olan unsur dolaylı bilgi değişimidir. Yatay bilgi değişimi yani rakip teşebbüsler olan A ile C arasında doğrudan bilgi değişimi, ya hiç yoktur ya da dolaylı bilgi paylaşımı yanında önemsiz kalmakta, rekabet ihlali dolaylı bilgi değişimi ile yapılmaktadır. Rekabete hassas bilgi bir kanal üzerinden paylaşılmaktadır. Tablo-1’de sağlayıcı teşebbüs B kanal durumunda olup, rakip satıcı teşebbüsler A ve C arasında bilgi değişimini sağlamaktadır. Pazarın farklı seviyesindeki teşebbüs B, pazarın farklı seviyesinde faaliyet gösteren A ve C arasında bilgi değişimine aracılık etmektedir. Tablo-2’de ise satıcı B, sağlayıcılar A ve C’nin arasında bilgi değişimine aracılık etmektedir. Görüldüğü üzere merkez (hub) sağlayıcı olabileceği gibi satıcı da olabilmektedir.

Tablo 1