İfade Özgürlüğünde Açık ve Mevcut Tehlike

The Clear and Present Danger in Freedom of Expression

Batuhan USTABULUT

İfade özgürlüğü, demokrasi açısından bir ön koşuldur. Uluslararası insan hakları belgelerinde kendisine yer bulan ifade özgürlüğü mutlak bir özgürlük değildir. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin “açık ve mevcut tehlike” ölçütünü geliştirmiştir. Bu ölçüte göre kullanılan kelimeler açık ve mevcut bir tehlike oluşturmadıkça cezalandırılamayacak ve ifade özgürlüğünün sağladığı güvenceden yararlanacaktır. Bu çalışmada öncelikle ifade özgürlüğünün uluslararası insan hakları belgelerinde ve Osmanlı-Türk anayasalarında nasıl düzenlendiği üzerinde durulacaktır. Sonrasında ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında açık ve mevcut tehlike ölçütüne çalışma kapsamında yer verilecek ve Türk yüksek yargı kararlarında bu ölçütün nasıl kullanıldığı incelenecektir.

Temel Hak ve Özgürlükler, İfade Özgürlüğü, Açık ve Mevcut Tehlike.

Freedom of expression is a precondition for democracy. Freedom of expression has been included in international human rights documents. Freedom of expression is not an absolute freedom. Supreme Court of the United States has improved the “clear and present danger” criterion for the restriction of freedom of expression. According to this criterion, the used words will not be punished unless there is a clear and present danger. So these words will benefit from the guarantee provided by freedom of expression. This study will firstly focus on how freedom of expression is organized in international human rights documents and in Ottoman-Turkish constitutions. Subsequently, the restriction of freedom of expression will be included in the scope of work and the clear and present danger criterion, and how this criterion is used in Turkish high judicial decisions will be examined.

Fundamental Rights and Freedoms, Freedom of Expression, Clear and Present Danger.

Giriş

Demokrasinin hayata geçirilmesi için bir ön koşul olan ifade özgürlüğü, insanların düşüncelerini, kanaatlerini ve duygularını barışçıl yollardan dile getirebilmelerinin serbest olması anlamına gelmektedir. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Beyannamesi ve Uluslararası Medenî ve Siyasî Haklar Sözleşmesi gibi uluslararası insan hakları belgelerinde yer verilen temel hak ve özgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü, Türkiye dâhil birçok devlet tarafından da anayasal düzenlemelere tâbi tutulmuştur.

1876 tarihli Kanun-i Esasî ile 1921 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu’nda ifade özgürlüğüne ilişkin doğrudan herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanunu’nda ise ifade özgürlüğü diğer birtakım haklarla beraber sayılmıştır. İlk defa 1961 Anayasası ile ayrıntılı olarak düzenlenen ifade özgürlüğü, 1982 Anayasası’nda da teminat altına alınmıştır. 1982 Anayasası’nda anayasa koyucu, temel hak ve özgürlüklerin hangi şartlar altında sınırlanabileceğini göstermiş olduğundan bu sınırlama sebepleri ifade özgürlüğü bakımından da geçerlidir.

Mutlak bir özgürlük olmayan ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi tarafından çeşitli ölçütler geliştirilmiştir. İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin geliştirilen bu ölçütler arasında bulunan “açık ve mevcut tehlike” ölçütüne göre ifadenin şüpheye yer vermeyecek şekilde tehlikeye neden olması ve bu tehlikenin zarar doğurma ihtimalinin kesine yakın olması gerekmektedir. Bu nedenle ifadeyi oluşturan kelimelerin açık ve mevcut tehlike oluşturup oluşturmadığına ilişkin her somut olayda ayrı ayrı inceleme yapılması kaçınılmazdır.

Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilen “açık ve mevcut tehlike” ölçütü, Türk hukuk sistemine “açık ve yakın tehlike” şeklinde geçmiş ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) düzenlenmiştir. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen kararlarda da bu ölçüte yer verilmiştir. Açık ve mevcut tehlike ölçütü, özellikle Anayasa Mahkemesi’nde görülen siyasî parti kapatma davalarında siyasî partiler tarafından yapılan savunmalarda kullanılmıştır.

Bu çalışmada öncelikle ifade özgürlüğüne ilişkin kavramsal ve tarihsel bilgilere yer verilecek olup uluslararası insan hakları belgelerinde ifade özgürlüğünün nasıl düzenlendiği üzerinde durulacaktır. İfade özgürlüğüne ilişkin bu açıklamalara yer verildikten sonra bu özgürlüğün nasıl sınırlandırılabileceği ve ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında açık ve mevcut tehlike ölçütü açıklanacaktır. Son olarak Türk yargı kararlarında açık ve mevcut tehlike ölçütünün nasıl kullanıldığı incelenecektir.

1. İfade Özgürlüğü

Doğal hukuk anlayışına dayanmakta olan insan hakları düşüncesine göre her insan, insan olmasından kaynaklı olarak vazgeçilmez, devredilmez, zaman aşımına uğramaz haklara sahip bulunmaktadır.¹ İnsan haklarının geniş ölçüde beş hak ve özgürlükten oluştuğu söylenebilir: Yaşam hakkı, mülkiyet hakkı, hareket özgürlüğü, din özgürlüğü ve ifade özgürlüğü.²

İfade özgürlüğünün anlaşılabilmesi için öncelikle “ifade” kavramının anlaşılması gerekmektedir. İfade kavramı ile tam olarak neyin kastedildiğine ilişkin bir fikir birliğinden bahsedebilmek mümkün olmamakla³ birlikte “ifade”nin iki farklı anlama sahip olduğu söylenebilir. “İfade”nin sahip olduğu ilk anlam iletişim veya haberleşmedir. “İfade”nin sahip olduğu ikinci anlam ise iletişim anlamını kapsamaksızın belirli hareketlerin açıklanmasıdır. Bu da göstermektedir ki ifade kavramı, haberleşme veya iletişim kurmak şeklinde kullanılabileceği gibi duyguların dışarıya açıklanması şeklinde de kullanılabilir.⁴

Anayasal demokrasilerin temel taşlarından birisi olarak nitelendirilen ifade özgürlüğü⁵ , geniş anlamda “bir düşünce, inanç, kanaat, tutum ve duygunun barışçıl yoldan açığa vurulmasının (izharının) veya dış dünyada ifade edilmesinin serbest olması” anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğü geniş bir şekilde tanımlandığında sözlü ve yazılı anlatımı, sanatsal icrayı, kişisel görünüm ve görüntü tercihini, gösteri, yürüyüş, toplantı yapma ve örgütlenme gibi özgürlükleri kapsamaktadır.⁶

İfade özgürlüğünün neden gerekli olduğu sorusuna John Stuart Mill farklı gerekçeler ileri sürmektedir. Mill öncelikle insanların kendi fikirlerinin yanılmaz olduğunu düşünmemesi ve başkalarının düşüncelerinin doğru olma ihtimali göz önüne alındığında bu fikirlerin ifade edilmesine fırsat tanınması gerektiğini ifade etmektedir. Mill’e göre bir düşünce yanlış olsa bile bu düşüncenin ifade edilmesine fırsat verilmesi, yanlış olduğu düşünülen fikirlerin insanın kendi doğruları ile çarpışması sonucu hakikatin eksik kalan kısımlarının tamamlanabilmesine imkan tanıyacaktır.⁷ Mill, yanlış olmasına ihtimal verilmeyen düşüncelere karşı düşünceler üretilmesi gerektiğini ve ancak bu durumda kişinin sahip olduğu düşüncenin bir peşin hüküm olmaktan kurtulabileceğini belirtmektedir. Mill’e göre ifade özgürlüğünün gerekli olmasının bir nedeni ise fikirlerin çatışmadığı bir ortamda kabul edilen bir düşüncenin insanlar üzerindeki etkisini yitirme ve kendi anlamını kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya kalabilecek olmasıdır.⁸

Demokrasinin bir ön koşulu olarak nitelendirilen ifade özgürlüğü⁹ , anayasal demokrasilerin temel taşlarından birisi olarak söylendiğinde kastedilen “dar anlamda ifade özgürlüğü”dür. Bir gösteri yürüyüşüne katılma, toplu ifade biçimleri gibi özgürlük kullanım biçimlerinin dar anlamda ifade özgürlüğünün koruması altında olması, demokrasi açısından vazgeçilmesi mümkün olmayan bir şarta karşılık gelmektedir.¹⁰

16. yüzyılda yaşanan reformasyon döneminde ortaya çıkan karışıklıklardan doğan ifade özgürlüğü, muhalif Protestanlarla anılmaktadır. Bunun nedeni Protestanların muhalefet etme cesaretini kendilerinde bulmalarıdır. Düşünce ve din özgürlüklerinden ayrılabilmesi mümkün olmayan ifade özgürlüğü modernitenin özgürlük işareti olarak nitelendirilmektedir. Batı’nın en üstün özgürlüğü olarak nitelenen ifade özgürlüğü, din özgürlüğü ile yakın bir ilişki içerisinde olmasına rağmen din özgürlüğüne göre daha geç bir tarihte yasal olarak tanınma imkânına erişmiştir. İngiltere’de 1689 yılında kabul edilen Haklar Bildirgesi (Bill of Rights)¹¹ ile ifade özgürlüğü ilk defa hukuken tanınmıştır. Fakat bu tanıma sadece parlamentonun sınırları içerisinde parlamenterlere özgürce konuşma fırsatı sağlamıştır.¹²

Bireyin kişiliğini ve haklarını güvence altına alan 1689 Haklar Bildirgesi’nin¹³ kabulü sonrasında ifade özgürlüğüne bakış değişmeye başladığı gibi ifade özgürlüğünün uygulama alanı da hem değişmeye hem de gelişmeye başlamıştır. John Milton, 1644 yılında yayımladığı “Areopagitica” adlı eserinde ifade özgürlüğü üzerindeki devlet denetimine karşı çıkmıştır. Milton’a göre herhangi bir kitabın basımı için gerekli olan parlamentodan izin alınmasına ilişkin kural düşünce özgürlüğünü ortadan kaldırmaktadır.¹⁴

Milton’dan sonra Spinoza da düşünce ve ifade özgürlüğüne ilişkin olarak devletin, vatandaşlarının özgürce gelişmelerine ve insanların düşüncelerini özgürce ifade etmesine imkân sağlaması gerekmektedir. Spinoza’ya göre ifade özgürlüğünün toplumun barışını tehdit etmeden kullanılması ve ifade özgürlüğünün kullanılmasının devletin otoritesine zarar vermemesi gerekmektedir. John Locke da Spinoza gibi ifade özgürlüğü konusunu incelemiştir. Locke’a göre mülkiyet hakkının yanında düşünce özgürlüğünün de bulunması hâlinde liberal bir ortam tesis edilebilecektir.¹⁵ Nelerin ifade özgürlüğünün kapsamına dâhil olduğu, nelerinse dâhil olmadığına dair liberal düşünce sisteminde üzerinde anlaşılmış bir çerçeve söz konusu değildir. Bu nedenle somut olaylara genel ilkeler üzerinden yaklaşılmaktadır.¹⁶