Haberleşmenin Gizliliğini İhlâl Suçu
Mustafa Özen
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 132. maddesiyle getirilen haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçu, 765 sayılı Kanunda 195 ve devamı maddelerinde düzenlenmişti. 5237 sayılı Kanun, 765 sayılı Kanuna göre, konuyu daha ayrıntılı düzenlemiştir. Yeni kanunun konuya bakış açısını, suçun unsurlarını dikkate alıp inceleyerek, hem uygulama hem düzenleniş bakımından ortaya çıkabilecek sorunlara değinmeye çalışacağız.
Giz, Aleniyet, İfşa, İhlâl, Haberleşme, Haberleşmenin İhlâli.
I- Maddi Unsur
Hareket, dış dünyada bir değişiklik meydana getiren davranıştır. Aralarında zaman ve yer birliği oluşturan birden çok davranış, hareketi meydana getirir.1 Hareket, etken (icraî) olabileceği gibi edilgen (ihmali) de olabilir. TCK’nın 132’nci maddesinin 1. fıkrasında ‘haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse’ ifadesine yer verilmiştir. Bu ifade, kanunilik ilkesi açısından sorunludur.2 Çünkü, kanunilik ilkesinin unsurlarından biri de, kanunda yer alan terimlerin ‘açık-seçik’, herkes tarafından anlaşılabilir olması, bir başka ifadeyle muğlak olmamasıdır. ‘Gizliliğini ihlâl etme ’ ifadesi bir çok anlamı içermektedir. Giz, ‘sır’ anlamına geldiğine göre, gizli kalması gelen konunun açığa çıkartılması bu suçu oluşturacaktır. Ancak, nelerin giz olup nelerin giz olmadığının tespitinin neye göre ve nasıl yapılacağı çok zor olup, beraberinde bir çok soruyu da birlikte getirecektir örneğin; iki kişi arasında yapılan görüşmeler mutlaka giz kapsamında mı değerlendirilecek; yoksa açıkça gizli olduğunun belirtilmesi mi gerekecektir? Örneğin, iki kişinin, kamuya açık alanda yaptıkları konuşmaların dinlenmesi ‘gizliliğini ihlâl etme’ anlamına gelecek midir? Haberleşmenin tamamının mı yoksa belli kısmının ihlâli mi bu suçun oluşması için yeterli olacaktır? Giz ‘sır ’ olarak nitelendirilecek haberleşme, kime göre tespit edilecektir? Bir başka ifadeyle, konuya haberleşenler açısından mı yoksa ihlâl eden kişi açısından mı bakılacaktır? Aynı şekilde, bu muğlak ifade, tespit açısından da sorun oluşturmaktadır. Örneğin, telefon, telgraf, mektup gibi kitle haberleşme araçlarıyla yapılan iletişimlerdeki gizliliğin ihlâlini tespit zor olmamakla birlikte, özellikle, teknolojik gelişmelerin çok hızlı olduğu günümüzde, internet gibi iletişim araçlarında yapılan haberleşmelerin ihlâli nasıl tespit edilecektir? Sorular çoğaltılabilir. Ancak, kısaca özetlemek gerekirse, ‘gizliliğini ihlâl etme’ ifadesinden, bütün kitle haberleşme araçlarıyla yapılan haberleşmelerde,3 kişilerin, haberleşme içeriklerinin öğrenilmesi halinde, rızalarının olmadığını, gizli kalması gerektiğini ifade edebildikleri durumlarda, bu suç oluşacaktır. İhlâl, haberleşmenin içeriğini öğrenmek için, tarafların bulundukları yere gizlice girilip konuşulanları öğrenerek icraî şekilde işlenebileceği gibi, failin, tarafların başkalarının olmadığını düşündükleri bir yerde konuşmaya başlamadan önceden bulunup, gizliliği ihlâl etmemek için bulunduğu yeri terk etmeyerek öğrenme şeklinde, ihmali bir davranışla da gerçekleşebilir.
Gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, 1. fıkraya göre verilecek ceza arttırılacaktır. Bu fıkrada hareket olarak maddi unsur, ‘haberleşme içeriklerinin kaydedilmesi’dir. Kaydetme, haberleşmenin içeriğinin herhangi bir şekilde, somutlaştırılması, yazı ya da sözlü olarak tekrar okunup dinlenebilecek hale getirilmesidir. Burada önemli olan, söz konusu haberleşmenin daha sonra tekrar öğrenilebilecek hale getirilmedir. Dolayısıyla, her türlü nesne üzerine düşülen yazı, işaret, şekil, resim kayıt olabileceği gibi, görüntü veya sesin tekrar öğrenilecek şekilde muhafaza edilmesi de kayıt anlamına gelecektir. Kaydetme, kural olarak icraî bir davranışı gerektirir. Ancak, CMK m. 135 gibi, ‘iletişimin kayda alınması’nın yasal dayanağa bağlandığı durumlarda, kişi, 135. madde kapsamında m. 135/6 gereği, yasal dayanağı olan suçlara ilişkin dinleme yaparken; m. 135/6 kapsamına girmeyen bir haberleşmeyi kayda almaması gerekirken, müdahale etmeyerek kayda alırsa, ihmali şekilde de, bu suçu işleyebilir.
Kanun ‘içeriklerin kaydı’ ifadesi kullanarak, kayda konu olacak haberleşme içerikleri konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Fakat, bize göre, tarafların başkaları tarafından öğrenilmesinde sakınca görmedikleri konuların kaydedilmesi bu suçu oluşturmayacaktır. Kaydetmeden önce, haberleşmenin öğrenilmesi halinde, hem gizliliğin ihlâl edilmesi hem kaydetme söz konusu olacaktır. Ancak kanunkoyucu, iki farklı fiili ayrı ayrı suç olarak düzenlemediğinden, sadece daha ağır olan haberleşmenin içeriğinin kaydedilmesi halinden cezaî sorumluluk yoluna gidilecektir.4
