6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu
 Çerçevesinde Karıştırılma İhtimali

Possibility of Confusion in the Framework of the Industrial Property
Law No 6769

Feray FIRINCIOĞULLARI

Marka, işlevsel olarak farklı firmalara ait mal veya hizmetlerin ayırt edilmesini sağlamanın yanı sıra reklam işlevi, garanti işlevi gibi işlevleri de bünyesinde barındırmaktadır. Marka ayrıca, mal ve hizmetin kökenini göstererek, ürünün üreticisinin, hizmetin sağlayıcısının kim olduğunun anlaşılmasında da önemli bir görev üstlenmiştir. Aynı markayı taşıyan ürünlerin o firma tarafından üretilmiş olduğunun anlaşılması bakımından ayrıca marka, mal veya hizmetin kaynağını da göstermektedir.

Çalışmamızda tüketicilerin söz konusu mal veya hizmetlerin aynı ya da bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünme tehlikesi üzerinde durulacak, bu tehlikenin varlığının hangi kriterler ışığında tespit edilmesi gerektiği açıklığa kavuşturularak Yargıtay kararları ile konunun daha iyi anlaşılmasına çalışılacaktır.

Karıştırılma ihtimali olarak bilinen bu durum, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu çerçevesinde tescilli markaların korunması bağlamında ele alınmış ve genel itibariyle kanunun nispi ret nedenleri başlığı altında 6. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir.

Marka, Karıştırılma İhtimali, Sınai Mülkiyet Kanunu, Ürün Benzerliği, İltibas, İktibas.

In addition to functionally distinguishing goods or services belonging to different firms, the brand also includes functions such as advertising function, guarantee function. The brand has also undertaken an important role in understanding the origin of the goods and services, and of the producers of the products, who are the service providers. In terms of understanding that the products bearing the same brand are produced by that company, they also indicate the source of the brand, goods or service.

In our work we will focus on the danger of consumers’ comprehension that goods or services came from the same or related entities and clarify to what criteria the existence of this danger should be determined and try to understand the matter with the decisions of the Court of Cassation.

This situation, known as the possibility of confusion, has been addressed in the context of the protection of registered trademarks within the framework of the Industrial Property Law No. 6769 in the first paragraph of Article 6.

Brand, Possibility of Confusion, Industrial Property Law, Product Similarity, Affinity, Quotation.

Giriş

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun genel gerekçesinde¹ de belirtildiği üzere, Kanun çalışması yapılırken, ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalara, özellikle Marka Kanunu Andlaşmasına uyumlu olacak şekilde, TRIPS Anlaşması ile birlikte 2015 yılında değiştirilen AB Marka Direktifi ve AB Marka Tüzüğü göz önünde bulundurularak kanuni düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. Konumuzla ilgili olan 6769 sayılı Kanunun 5’inci ve 6’ncı maddelerinde de yine bu kanuni düzenlemeler çerçevesinde, tescil başvurusunda bulunulan markaların hangi yönler açısından incelemeye tabi tutulacakları kaleme alınmıştır. Bu maddelerdeki düzenlemeler bir bakıma tescil engelleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Buradaki inceleme kriterlerinden biri de nispi ret nedenleri arasında düzenlenen, marka başvurusunun daha önce tescil edilmiş olan başka bir markayla karıştırılma tehlikesinin bulunup bulunmamasıdır² .

Kanunun 5’inci maddesi, marka başvurularında Türk Patent ve Marka Kurumunun re’sen nazara alması gereken mutlak tescil engellerini düzenlemektedir. Kurum, bu mutlak tescil engellerinin birinin varlığı halinde, marka tescil başvurusunu reddeder. Mutlak tescil engelleri arasında sayılan durumlardan biri de 5’inci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler” şeklinde kaleme alınmıştır. Buna göre, tescilli bir markanın veya daha önceden tescil başvurusu yapılmış bir markanın varlığı halinde, bu markayla “aynı” ya da “ayırt edilemeyecek kadar benzer” olan diğer marka tescil edilemeyecektir³ . Tescil başvurusunda bulunulan markanın, tescil edilmiş veya daha önceden tescil başvurusunda bulunulmuş bir başka markayla “aynı” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzer olması halinde karıştırılma ihtimalinin varlığı konusunda ayrıca bir inceleme yapılmasına da gerek yoktur⁴ .

6769 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; “tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür⁵ . Buna göre, ilgililerin itirazı üzerine iki marka arasında benzerlik olması ve karıştırılma tehlikesinin varlığının tespit edilmesi halinde bu husus, nispi ret sebebi sayılacak ve başvurusu yapılan marka tescil engeliyle karşılaşacaktır⁶ . Eğer iki marka arasında ayniyet söz konusu ise bu durumda karıştırılma ihtimalinin varlığı karine olarak kabul edilecek ve bu durumda ayrıca karıştırılma ihtimali açısından bir değerlendirme yapılmayacaktır⁷ .

I. Karıştırılma İhtimali

Karıştırılma ihtimali, “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir⁸ . Karıştırılma ihtimali kavramı mülga 551 sayılı Markalar Kanununda ifade edilen iltibas kavramından bazı farklılıklarla ayrılır. İltibas, Osmanlıca - Türkçe sözlükte anlam olarak, “birbirine benzeyen şeyleri şaşırıp birbirine karıştırmak, yanlışlık, karışıklık” olarak ifade edilmiştir. Mülga 551 sayılı Markalar Kanununda da bu anlamıyla kullanılmış, markalar veya işletmeler arasında bağlantı kurma tehlikesine yer verilmemişti⁹ .

Mülga 556 sayılı MarKHK’da ve 6769 sayılı SMK’da ise karıştırılma ihtimali, 551 sayılı mülga Kanundan farklı olarak, işletmelerin ya da markaların birbiriyle bağlantılı olduğu zannını tüketicide uyandırması tehlikesini de bünyesinde barındırmaktadır¹⁰ . Karıştırılma ihtimali kavramına, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Haksız Rekabet” kısmında “Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar” madde başlığı altında da yer verilmiştir. Kanunun 55’inci maddesinin birinci fıkrasının 4 no.lu bendinde haksız rekabet halleri arasında “başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” fiili sayılarak, karıştırılma ihtimalinden bahsedilmiştir¹¹ . Maddenin gerekçesinde karıştırılma ibaresinin geniş yorumlanması gerektiği ve yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsadığı belirtilmiştir. Gerekçenin devamında, karıştırılmanın, dış görünüş (tanıtım, takdim- görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenlendiği vurgulanmış, dış görünüm korumasının da takdim, şekil, tasarım ve donanım koruması olduğu belirtilmiştir.

Karıştırılma ihtimalinin, markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliği olmak üzere iki kurucu unsuru vardır¹² . Karıştırılma ihtimali, önceden tescil edilmiş bir marka ile henüz tescil başvurusunda bulunulmuş markanın aynı veya benzer olup olmadığının ve aynı veya benzer mal / hizmetleri kapsayıp kapsamadığı dikkate alınarak saptanır¹³ . Bir malın veya hizmetin ortalama tüketicisinin o malı veya hizmeti almak isterken başka bir işletmeye ait olan aynı veya benzer malı veya hizmeti alma ihtimalinin bulunması esaslı incelemeyi gerektiren bir husustur.

Yargıtay 11. HD, 13.11.2003 tarihli ve E. 2003/4003, K. 2003/10839 sayılı kararında¹⁴ , karıştırılma ihtimalinin tespiti açısından, halk nezdinde markalar arasında herhangi bir bağlantı kurulması ihtimalinin yeterli olacağını belirtmiştir:

“... Doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından "umumi intiba" olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.”

Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki; markaların tamamen aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması, ikincisi; markaların kullanıldığı malların veya hizmetlerin aynı ya da benzer olmasıdır. Bu iki şartın birlikte bulunması karıştırılma ihtimalinin varlığının tespiti açısından önem arz eder¹⁵ .

Kanunkoyucunun karıştırılma ihtimalini, hem mutlak tescil engelleri hem nispi tescil engelleri arasında düzenlemesi bilinçli olarak yapılan bir tekrarlamadır¹⁶ . Kanunkoyucu konunun önemi nedeniyle re’sen yapılan inceleme dışında itiraz üzerine inceleme yapılması yoluna da gerek duymuştur¹⁷ . Dikkat edilmesi gereken husus, tescil başvurusunun mutlak tescil engeline takılması halinde, yani markalar arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunması durumunda karıştırılma ihtimalinin varlığı karine olarak kabul edilmekte¹⁸ ve bu bakımdan ayrıca bir inceleme yapılmamaktadır. Buna karşın markalar arasında benzerlik söz konusu ise bu halde karıştırılma ihtimalinin varlığı konusunda ayrıca bir inceleme söz konusu olmaktadır.

6769 sayılı SMK için kabul edilen, malı alan ortalama tüketicinin, malın bir başka işletmeye ait olduğunu bilmesi ve itibar ettiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı olduğunu düşünmesi hali de karıştırılma tehlikesinin oluşması için yeterlidir. Karıştırılma tehlikesinin olması için marka ile işaret arasında benzerliğin bulunması gereklidir. Doktrinde karıştırılma ihtimali, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ayrıma tutulmuştur. Bu ayrım, işletmeler arasında bağlantı kurulması ihtimalini malların veya hizmetlerin birbirinden ayırt edilebilip edilememesi durumları esas alınarak yapılmıştır.