Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

İşkence ve Kötü Muamele Yasağının 
Yatay Etkisi (Drittwirkung)

The Horizontal Effect (Drittwirkung) of the Prohibition of
 Torture and lll-Treatment

Ali Emrah BOZBAYINDIR

İşkence ve kötü muamele yasağı, gerek ulusal gerekse uluslararası hukukta mutlak ve istisna getirilemez niteliktedir. Bu yasak esasen devletlere negatif bir yükümlülük yüklemektedir. Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve bireysel başvuru usulü kapsamında verdiği kararlarda Anayasa Mahkemesi işkence ve kötü muamele yasağının ihlali teşkil eden fiillerin önlenmesi ve etkin bir şekilde soruşturulması için devletin pozitif yükümlülüklerinin varlığını kabul etmektedir. Pozitif yükümlülükler çerçevesinde önem taşıyan konulardan biri de birey-birey ilişkilerinin (inter se) bu yasak kapsamında değerlendirilmesidir. Bunun sonucu olarak işkence ve kötü muamele ağırlığına ulaşan fiillerin üçüncü kişilerden kaynaklansalar dahi önlenmesi ve etkin bir şekilde soruşturulması yükümlülüğü ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda bilhassa çocuklara karşı istismar ve şiddet ile aile içi şiddet vakaları ön plana çıkmaktadır. Bu çalışmada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları ile öğretide işkence ve kötü muamele yasağının yatay etkisinin kapsam ve sınırları tetkik edilmektedir.

İşkence, Gayriinsani Muamele, Haysiyet Kırıcı Muamele, Pozitif Yükümlülükler, Etkin Soruşturma, Yatay Etki.

The prohibition of torture and ill-treament is of an absolute character and a non-derogable right, and it mainly implies negative responsibilities for the state. Thus being so, the European Court of Human Rights and the Turkish Constitutional Court have developed positive obligations for the prevention and effective investigation of ill-treatment allegations. One of the significant issues in this regard is the extension of such obligations to individual-individual (inter se) relations. As a consequence of this extention, states are now under the obligation of preventing and effectively investigating ill-treatment allegations even though they might have been committed by private individuals. In this vein, cases of violance against and abuse of children and domestic violance are of prime importance. In this study, the horizontal effect of the prohibition of torture and ill-treatment shall be in the light of the ECHR and the Turkish Constitutional Court judgments and literature analysed.

Torture, Inhuman Treatment, Degrading Treatment, Positive Obligations, Effective İnvestigation, Horizontal Effect.

I. Giriş

Gerek uluslararası gerek bölgesel insan hakları sözleşmelerinde düzenlenen işkence yasağı, mutlak ve bir milleti tehdit eden olağanüstü acil durumlarda dahi istisna getirilemez niteliğe sahiptir.1 Uluslararası hukukta da bu yasak emredici bir norm (jus cogens) olarak tavsif edilmektedir.2 Anayasamızda işkence ve kötü muamele yasağına açıkça yer verilmiştir.3 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) m. 3 hükmü de işkence ve kötü muamele yasağını mutlak bir yasak olarak düzenlemektedir.4

Ulusal ve uluslararası hukuk metinlerinde işkence yasağı, esasen devlet veya devlet yetkilileri tarafından işkence veya kötü muamele teşkil eden fiillerin işlenmemesini ifade eden negatif nitelikte bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna karşılık, zaman içerisinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) 3’üncü madde hükmünü devletlere önleme ve koruma yükümlülüğü yükleyecek şekilde yorumlamaya başlamıştır. Nihayet üçüncü kişilerden kaynaklanan fiillere karşı da Sözleşmenin yatay etkisini kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru usulü çerçevesinde verdiği kararlarda işkence ve kötü muamele yasağının yatay etkisini kabul etmektedir.

Öğretide insan haklarının dolaylı yatay etkisi (mittelbare Drittwirkung) olarak adlandırılan pozitif yükümlülüğün görünüm biçimi çalışmamızın konusunu teşkil etmektedir. Bu çerçevede çalışmamızda evvela öğreti ve içtihatlar ışığında pozitif yükümlülükler ve insan haklarının yatay etkisi öğretisini ele alacağız. Bu çerçevede Mahkemenin bu yükümlülükleri geliştirirken izlediği metot ve yaklaşım ile buna getirilen eleştirileri tetkik edeceğiz. Akabinde, işkence ve kötü muamele yasağının yatay etkisi konusundaki incelememizin daha iyi anlaşılması için AİHS m. 3’te kullanılan işkence, gayriinsani ve haysiyet kırıcı muamele kavramlarını ana hatlarıyla izah edeceğiz. Bu husustaki açıklamaları takip eden kısımda ise, AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatları çerçevesinde işkence ve kötü muamele yasağının yatay etkisinin kabul edildiği vaka tiplerini irdeleyeceğiz. Bu kapsamda bilhassa, özel korunmaya muhtaç olan çocuklar, aile içi şiddet veya cinsel saldırı suç mağdurlarının kötü muameleye karşı korunmaları yükümlülüğü ile bu husustaki iddiaların etkin soruşturulması yükümlülüğünün kapsam ve muhtevasını ortaya koymaya çalışacağız. Son bölümde ise, AİHM’in 2014 yılında karara bağladığı İbrahim Demirtaş / Türkiye davası bağlamında işkence ve kötü muamele yasağının yatay etkisinin sınırları meselesini ele alacağız.

II. Pozitif Yükümlükler ve İnsan Haklarının Yatay Etkisi () Öğretisi

İnsan hakları hukuku normlarının birinci muhatabı devletlerdir. Yaşam hakkı veya işkence yasağı gibi klasik negatif haklar söz konusu olduğunda devletin esas sorumluluğu devlet adına görev yapanların bu hakları ihlal etmemelerini sağlamaktır. Türkiye’nin de tarafı olduğu AİHS esasen klasik liberal anlayışın ürünü olan ve genel olarak negatif nitelikteki medeni ve siyasal haklardan müteşekkil bir metin hüviyetindedir.5 Genel olarak, Sözleşmenin amacı Yüksek Sözleşmeci Devletlerin ihlallerine karşı bireylerin temel haklarını korumaktadır. Bu amaç, devlete ve yetkililerine ilgili hakları ihlal etmekten men eden negatif yükümlülükler yüklenmesi suretiyle büyük ölçüde gerçekleşmektedir. Bununla birlikte, insan haklarının tam manasıyla hayata geçirilmesi ve etkin bir koruma temin edilmesi için belli hakların devlete pozitif yükümlülükler yükleyecek şekilde yorumlanması gerekmektedir.6 Bu çerçevede Mahkeme, zaman içinde esasen negatif nitelikte olan işkence yasağı gibi düzenlemeleri Sözleşmenin 1’inci maddesi yollamasıyla genişletici yoruma tabi tutarak bir takım pozitif yükümlülüklerin varlığını kabul etmiştir.7 Bu bağlamda, devletlerden sadece 3’üncü madde kapsamındaki fiillerin devlet ajanları tarafından işlenmesine mani olmaları beklenmemekte aynı zamanda örneğin şayet böyle bir ihlal gerçekleştiği şüphesi varsa bunu etkin bir şekilde soruşturmaları da beklenmektedir.

Gerçekten AİHM, pozitif haklar yaklaşımını ilk olarak devletin usuli yükümlülükleri bakımından kabul etmiştir. Bu kapsamda devletin, pozitif tedbirler alarak (örneğin ilgili mahkemelerin tesisi ve usule ilişkin kuralları kabulü) temel haklardan istifade edilmesini mümkün kılması gerekmektedir. Gerçekten Mahkeme 1960’lı yıllardan itibaren devletlere pozitif yükümlülükler yüklemeye başlamıştır ve yirmi yıldan fazla bir süredir de içtihatlarında pozitif yükümlülükler (“positive obligations”, “obligations positives”) kavramını kullanmaktadır.8 Bugün artık pozitif yükümlülükler Mahkemenin temel haklar öğretisinin vazgeçilmez bir unsuru haline gelmiştir.9 Mahkeme, devletlere pozitif yükümlülükler yükleyen içtihadını, büyük ölçüde Sözleşmenin yorumunda “etkililik ilkesi” (the principle of effectivenes) marifetiyle geliştirmiştir.10

Mahkeme, Sözleşme lafzında açıkça düzenlenmeyen bu pozitif yükümlülüklerin varlığını -zaman zaman ağır tenkitlere de uğrayan- Sözleşmenin yaşayan bir enstrüman (a living instrument) olduğu yaklaşımıyla temellendirmektedir. Buna göre Mahkeme, Sözleşmenin günün ekonomik ve sosyal değişimlerine uygun olarak yorumlanması yaklaşımını uzun zamandır benimsemiş görünmektedir.11 Mahkeme bu yorum tarzına dayanmak suretiyle vaka temelli olarak pozitif yükümlülüklerin doğup doğmadığı meselesini ele almaktadır.

Sözleşmenin “yaşayan bir enstrüman” olduğu tabiri ilk olarak 1978 Tyrer / Birleşik Krallık davasında kullanılmıştır.12 Bu davada başvuran, İrlanda (Denizi’ndeki Man Adası’nda oturan Birleşik Krallık vatandaşı 15 yaşında bir gençtir. Başvuran, çocuk mahkemesi tarafından diğer üç arkadaşıyla beraber okuldaki daha büyük yaştaki bir çocuğa karşı (okula bira soktuğunu müdüriyete şikâyet etmesi üzerine intikam almak amacıyla işledikleri cebir ve şiddet eylemleri nedeniyle, üç kere sopa ile vurma cezasına çarptırılmıştır. Başvuranın cezası, iki polisin başvuranı tutması ve üçüncü bir polis memurunun da sopayla üç kez vurması suretiyle infaz edilmiştir.13 Mahkeme, sopa cezasının “haysiyet kırıcı bir ceza” (degrading punishment) olduğu ve bu nedenle Sözleşmenin 3’üncü maddesinin ihlal edildiği neticesine varmıştır.

İngiliz hâkim Sir Gerald Fitzmaurice karara muhalefet etmiş, sopa cezasının haysiyet kırıcı bir ceza olmadığını, bu nevi cezanın yaramaz oğlanları tedip için tatbik edilen gayet normal bir ceza olduğunu ifade etmiştir. Buna karşılık Mahkeme, Sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olduğu ve günün şartları ışığında yorumlanması gerektiğini ifade ederek, Sözleşmeyi zamanın koşullarına göre genişletmenin ilk adımını atmıştır. Sözleşmenin yorumunun, O’nu kaleme alanların beklenti ve niyetlerinin ne kadar ötesine geçebileceği ve Sözleşmenin tatbik sahasının genişlemesinin doğal sınırlarının tayini günümüzde değişen yoğunluklarla da olsa Sözleşmeye taraf tüm ülkelerde tartışılan bir husus haline gelmiştir.14 Mahkemenin genişletici yorumunda şu üç mülahaza rol oynamıştır: Lafzi yoruma nazaran teleolojik yoruma ağırlık verilmesi; Sözleşmenin günün koşullarına uygun yorumlanması ihtiyacı ve Sözleşmenin teorik olmaktan ziyade pratik ve etkin bir hak koruması sağlaması.15 Buna mukabil, Yüksek Sözleşmeci Devletler tarafından uzun müzakereler neticesinde kabul edilen bir metnin Strazburg’daki hâkimler tarafından üzerinde uzlaşılan metnin lafzından uzaklaşan ve hatta lafzında öngörülmeyen hususları ihtiva edecek tarzda yorumlanması, devletler hukukunda rıza ilkesini (principle of consent, Konsensprinzip) ihlal ettiği gerekçesiyle tenkit edilmektedir.16 Zira gerekli özen gösterilmeden Sözleşmenin çok geniş yorumlanması devletleri yargısal yorum marifetiyle bağlı olmadıkları yükümlülükler altına sokma riskini doğuracaktır. Hiç şüphesiz, Sözleşmeden doğan pozitif yükümlülükler ve yatay etkinin sınırı ile devletlerin takdir yetkisinin sınırlandırılması bu husustaki tartışmaların odağında yer almaktadır.17

Günümüze gelindiğinde ise Mahkeme, kimi zaman kendisini, ne sözleşmeni lafzı ne tarihi kanunkoyucunun niyetiyle bağlı görmektedir. Öğretide, Mahkemenin makul sınırlar içinde kalarak yorum yapmasının meşruiyet tartışmaları bakımından önemi vurgulanmaktadır. Bu noktada Mahkemenin, Sözleşmenin lafzıyla açıkça çelişen kararlar vermemesi ve bu şekilde öngörülebilir olması gerektiği ifade edilmektedir. Ayrıca Sözleşmenin yorumunun diğer uluslararası insan hakları sözleşmelerindeki ilkelerle ahenkli olması, Mahkemenin Sözleşmede mündemiç olan evrensel hürriyet ve eşitlik değerleriyle demokratik olarak seçilmiş Sözleşmeci devlet yönetimlerinin verdikleri kararlar arasında adil bir denge sağlaması gerektiği vurgulanmaktadır.18 Bu husus önemlidir; çünkü Mahkemenin kararlarının iç hukuk düzenleri üzerinde hatırı sayılır tesiri olmaktadır. Bu nedenle, pozitif yükümlülükler konusundaki tenkitler, devletler hukuku ilkelerinin ihlali ile demokrasi ve kuvvetler ayrılığı ilkeleri zaviyesinden yapılmaktadır. Hatta bu eleştirilerin daha esaslı olduğunu söylemek abartı olmayacaktır.19 Öğretide Krieger, Mahkemenin karar alma ve Sözleşmeyi yorumlama yönteminin meşruiyetine yönelik eleştirileri dikkate alması gerektiğini, örneğin Birleşik Krallık gibi bir ülkenin Sözleşmeden çıkmasının, sadece bölgesel etkilerinin olmayacağı bilakis evrensel insan hakları koruma düzeninin külliyen reddi neticesini doğurabileceği uyarısını yapmaktadır.20

Bir yükümlülük şayet pozitif nitelikteyse genel olarak devletin negatif yükümlülüklere nazaran daha geniş bir takdir yetkisine (the margin of appreciation) sahip olabileceği kabul edilmektedir.21 Buna ilave olarak, pozitif yükümlülükten söz edilebilmesi için talepte bulunan kişinin ilgili sübjektif haktan yararlanacak durumda olması; bir başka deyişle bu kişinin devletten koruma talebinde bulunma hakkının olması gerekmektedir. Bu noktada Mahkeme, devlet organlarının ağır ihmali olup olmadığına bakarak devletin garanti etme yükümlülüğü çerçevesinde karar vermektedir.22

Pozitif yükümlülükler bağlamında Sözleşmenin yatay etkisi bilhassa koruma yükümlülüğü, usule ilişkin garanti yükümlülükleri ve bilgilendirme yükümlülüğü gibi konularda söz konusu olmaktadır. Pozitif yükümlülükler maddi ve usuli nitelikte olmalarına göre de tefrik edilmektedir.23 Pozitif yükümlülükler öğretisi, Sözleşmenin yatay ilişkilerde uygulanmasında kendisine müracaat edilen en önemli araçtır. Bir başka deyişle, yatay ilişkilere Sözleşmenin uygulanması pozitif yükümlülüklerin bir görünüm biçimidir.24

Mahkeme, bilhassa suç mağdurlarının korunması noktasında devletlere pozitif mükellefiyetler yüklemektedir. Mahkeme, devletin Sözleşmede yer alan hakları ihlal eden kişilere karşı önleyici ve cezalandırıcı tedbirlerin alınması için yeterli bir sistem kurma yükümlülüğü altında olduğunu kabul etmektedir. Özellikle, Sözleşmenin 2’nci ve 3’üncü maddesini ilgilendiren bir olay vuku bulduğunda polis ve diğer ilgili kamu makamları, bu nevi bir ihlali önlemek, etkin ve bağımsız bir soruşturma yürütmek suretiyle failin tespiti ve soruşturulmasını sağlamalıdır.25

Esasen, pozitif nitelikte de olsa dikey nitelikte yani devlet-birey arası münasebetleri düzenleyen bu yorum daha da genişletilerek, zaman içinde Sözleşmenin birey-birey (inter se) ilişkilerinden kaynaklanan yatay düzeydeki uyuşmazlıkları (“ihlalleri”) de belli hallerde kapsadığı kabul edilmiştir. Bu anlamda, pozitif yükümlülükler öğretisi, Sözleşmenin yatay ilişkilerde uygulanmasında kendisine müracaat edilen en önemli araçtır.26

Mahkemenin bu metotlar marifetiyle Sözleşmeyi geniş yorumlaması zaman zaman yargısal aktivizm tenkitlerini beraberinde getirmektedir. Buna mukabil, günümüzde insan haklarına yönelik en büyük tehditlerin üçüncü şahıslardan kaynaklandığı, bu nedenle devletlerin bu alana müdahale etmesinin elzem olduğu ve adeta insan haklarının devlete karşı korunması anlayışının yerini insan haklarının devlet tarafından korunması anlayışının aldığı ileri sürülmektedir.27 Bu durum, AİHS’in şahıslar arasındaki özel ilişkileri kapsamamasına rağmen Mahkemenin çeşitli metotlara müracaat ederek Sözleşmenin uygulama sahasını üçüncü şahıslar arasındaki ilişkilere teşmil etmesiyle mümkün olmuştur.28 Doğrudan yatay etki (unmittelbare Drittwirkung, direct horizontal effect) ancak bireylerin birbiri aleyhine Mahkemeye başvurması imkânı olması halinde söz konusu olabilir. Ancak, Sözleşmede böyle bir usul benimsenmemiştir. Bireyler, sadece Yüksek Sözleşmeci Devletlere karşı başvuru imkânı tanınmış olması nedeniyle birbiri aleyhine Mahkemeye başvuramamaktadır. Dolayısıyla burada söz konusu olan yatay etki dolaylı yatay etkidir (mittelbare Drittwirkung, indirect horizontal effect).29 Bir başka deyişle, Sözleşmenin üçüncü şahıslara karşı başvuru imkânı tanımaması nedeniyle ancak dolaylı yatay etkiden söz edilebilmektedir. Mahkeme bu yöndeki talepleri Sözleşmenin 34’üncü maddesi hükmüne atıfla reddetmiştir.30 Mahkeme, zaman içinde dolaylı yatay etki çerçevesinde Sözleşmenin birçok hükmünün kapsamını üçüncü şahıslara uygulanabilecek şekilde genişletmiştir.31 Bu bilhassa devletin üçüncü şahısların ihlallerini önleyici yasal ve diğer gerekli tedbirleri almaması nedeniyle sorumlu tutulduğu durumlarda söz konusu olmaktadır.32

Sözleşmenin uygulama sahasının Mahkeme tarafından, ister yatay etki(Drittwirkung, L’effet horizontal) öğretisi ister koruma yükümlülüğüne dayansın birey-birey ilişkilerine teşmil edilmesi, sadece AİHM ile sınırlı kalmamıştır. Günümüzde Fransız, İtalyan, Hollanda, Avusturya ve hatta Birleşik Krallık hukuk sistemlerinde, AİHM’in bu konudaki uygulamasının iktibası neticesinde birey-birey ilişkilerinde de temel hakların uygulanması benimsenmiştir.33 Nitekim Anayasa Mahkemesi de aşağıda ele alacağımız kararlarında görüleceği üzere temel hakların yatay etkisini kabul etmektedir.

Mutlak nitelikte olmasa da devletin bireyi işkence ve kötü muameleden koruma yükümlülüğü kapsamına girdiği kabul edilen vakalarda, üçüncü şahıslardan kaynaklanan hak ihlalleri şayet bu yasak kapsamına giriyorsa devlet hak ihlalinden dolayı sorumlu tutulabilmektedir.34 Bu durumda ele alınması gereken ana mesele, hangi hallerde devletlerin bireylerin (vatandaşların) kendi arasında vuku bulan ve ihlal niteliği taşıyan fiillerden sorumlu olabileceği; belki de daha önemlisi bu nevi fiillerin ne zamandan itibaren bir insan hakkı ihlali olduğunun tespitidir.35

İnsan haklarının yatay yetkisi genellikle devletin koruma yükümlülüğünün söz konusu olduğu durumlarda gündeme gelmektedir. Bu nevi pozitif yükümlülükler Mahkeme tarafından genellikle Sözleşmenin 1’inci maddesine dayanılarak temellendirilmektedir. Sözleşmenin 1’inci maddesi şu şekildedir: “Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar.” Burada sağlamak (shall secure) ifadesine Mahkeme, diğer maddelerde düzenlenmiş olan haklar konusunda pozitif yükümlülüklerin dayanağı olarak müracaat etmektedir. Örneğin, 2’nci madde bağlamında devlet, sadece yaşam hakkını ihlal etmemekle yükümlü görülmemekte buna ilave olarak bu hakkın korunması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmaktadır.36 Bundan başka Mahkeme, örneğin özel hayat hakkını düzenleyen 8’inci maddedeki saygı (respect) kavramını, bu hakkın kapsamını genişletmek suretiyle aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı hususunda devletlere pozitif yükümlülükler yüklemektedir.37 Uygulamada Mahkeme, pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda 1’inci maddeyle ilgili Sözleşme maddesini bir arada değerlendirmektedir. Buna mukabil, son zamanlarda Mahkeme, 1’inci maddeye hiç atıf yapmadan sadece ilgili hakkı düzenleyen Sözleşme maddesine istinat ederek pozitif yükümlülükleri temellendirme yoluna gitmeye başlamıştır.38

Mahkeme, vatandaşlar arasındaki ihlal vakalarında yatay etki ve koruma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğini araştırırken, ilgili hakkın konusunun Yüksek Sözleşmeci Devlet’in ceza kanunlarında yeterince düzenlenip düzenlenmediği, ilgili vakadaki tehlike haline ilişkin gerekli önleyici tedbirleri alıp almadığı veya bireyler tarafından ika edilen temel hak ihlallerinin aydınlatılması için etkin soruşturma yapılıp yapılmadığı gibi hususları değerlendirmektedir.39 Her hâlükârda Mahkeme, ister pozitif ister negatif yükümlülüklerin ihlali söz konusu olsun, karar verirken yarışan menfaatleri dengeleme ilkesine göre hareket ettiğini ifade etmektedir. Örneğin, çocukları ilgilendiren her davada, çocuğun yüksek menfaatleri her zaman ön planda tutulmakta ve buna ilişkin davalardaki gecikme dahi devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlali olarak değerlendirilebilmektedir.40

III. Genel Olarak İşkence ve Kötü Muamele Yasağı

İşkence yasağı esasen devlete negatif bir yükümlülük yüklemekte; bu devletin işkence ve kötü muamelede bulunmaması gerektiğini ifade etmektedir.41 Söz konusu yasak mutlaktır ve AİHS’in 15’inci maddesinde düzenlenmiş olan istisnalar arasında da yer almamaktadır. İşkence ve kötü muamele yasağı insan hakları korumasının temel unsurlarından biri olduğundan AİHS’de yer alan merkezi konumdaki garantilerden biri niteliğindedir.42 3’üncü maddenin üç temel kavramı işkence, gayriinsani muamele ve haysiyet kırıcı muamele arasındaki fark bir derece farkı olup, bunlar arasındaki ayrımda belirleyici kıstas söz konusu fiilin ağırlığıdır.43

Mahkeme, 3’üncü madde kapsamında iki tetkik yapmaktadır. Evvela, bir fiilin gayriinsani veya haysiyet kırıcı bir davranış niteliğinde olup olmadığı incelenmektedir. İkinci aşamada ise tetkik edilen fiilin işkence seviyesine ulaşıp ulaşmadığı değerlendirilmektedir.44 Bir başka deyişle Mahkeme, belli bir kötü muamele biçimini işkence olarak tavsif etmek için bu kavram ile aynı maddede yer alan gayriinsani veya haysiyet kırıcı davranış arasındaki farka dikkat etmektedir. Bu fark da bir derece ve yoğunluk farkı olup planlı, çok ciddi ve acımasızca sebebiyet verilen ıstıraplara özel bir kınama ve ağırlık ifadesi olarak işkence, gayriinsani veya haysiyet kırıcı muameleden ayrı tutulmuştur.45 Bu bağlamda, işkence daha ağır bir ihlalin varlığını gerektirmesi sebebiyle diğer kötü muamele türlerinden ayrılmaktadır. 3’üncü madde kapsamındaki en ağır fiil olan işkence, çok ağır ve acımasız bedensel veya manevi acılara sebebiyet veren gayriinsani veya haysiyet kırıcı bir davranıştır.46 Buna ilave olarak işkencenin söz konusu olabilmesi için mağdura verilen acı ve ıstırapların belli bir amaca yönelmiş olması gerekmektedir. Bilhassa, mağduru bir vaka hakkında itirafa zorlamak için acı ve ıstırap verilmesi halinde işkence söz konusu olabilecektir.47 Bu bakımdan işkence, gayriinsani muamelenin objektif ve sübjektif bakımdan daha ağır bir halidir. Mahkeme, Sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olduğu argümanıyla, geçmişte gayriinsani muamele olarak tavsif ettiği bir fiili daha sonraki bir vakada işkence olarak kabul edebilmektedir.48 İşkencenin söz konusu olabilmesi için uluslararası hukukta baskın görüş failin devlet görevlileri veya devlet adına hareket eden kişiler olmasıdır. Sözleşmenin 3’üncü maddesinde böyle bir şart olmamakla birlikte maddenin uluslararası hukuktaki genel temayüle uygun olarak yorumlanması yerinde olacaktır.49

İşkence teşkil eden fiiller maddi nitelikte olabileceği gibi manevi, psikolojik nitelikteki saldırılarla da gerçekleştirilebilir. Bununla birlikte, uygulamada gayriinsani muamele ve ceza ile işkencenin ayrılması her zaman kolay olmamaktadır. Burada salt objektif bir kıstasın yeterli olup olmayacağı, buna ilave olarak belli bir işkence saikinin varlığının da aranıp aranmayacağı öğretide tartışmalıdır.50

3’üncü madde kapsamındaki en hafif ihlal ise haysiyet kırıcı davranıştır. İşkence ve gayriinsani muameleden farklı olarak haysiyet kırıcı davranışta mağdurun uğradığı fiziksel şiddet değil O’nun aşağılanması unsuru ön plandadır.51 Mahkeme bu hususta değerlendirme yaparken, söz konusu fiilin kişiyi utandırma ve küçültme amacı taşıyıp taşımadığını ve sonuçları itibarıyla başvuranın kişiliğini Sözleşmenin 3’üncü maddesiyle bağdaşmayacak bir tarzda olumsuz etkileyip etkilemediğini değerlendirmektedir.52 Burada aşağılanmanın söz konusu olup olmadığı konusundaki değerlendirmede mağdurun bu husustaki sübjektif algısı esas alınmaktadır.53

Gayriinsani muamele ve haysiyet kırıcı muamele arasındaki fark da bir derece ve yoğunluk farkıdır. Bir başka deyişle her gayriinsani muamelenin bir haysiyet kırıcı davranışı ihtiva ettiği söylenebilir. Buna mukabil her haysiyet kırıcı muamele, aynı yoğunluk seviyesine ulaşmadığı için gayriinsani muamele sayılmaz.54 Bir muamelenin insanlığın genel kurallarına göre gayriinsani nitelikte olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılırken, muamelenin tarzı, süresi ve ağırlığı gibi objektif faktörlerin yanı sıra ilgili fiili gerçekleştiren kişinin saiki de dikkate alınır.55

3’üncü maddenin mutlak koruma sağlaması ve ihlalin varlığının ilgili devlete yükleyeceği ağır sorumluluk göz önüne alınarak kötü muamelenin “belli bir ağırlık seviyesine ulaşması” (attain a minimum level of severity) aranmaktadır. Bu seviyenin veya eşiğin aşılıp aşılmadığı ise somut vakanın şartları çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu tespit yapılırken değerlendirmeye konu muamelenin süresi, maddi ve/veya manevi etkileri ve vakanın koşullarına göre mağdurun yaşı, cinsiyeti ve sağlık durumu da dikkate alınmaktadır. Kötü muamele iddialarının uygun delillerle desteklenmesi gerekmektedir.56 İşkencenin ispatı bakımından Mahkeme, her türlü şüphenin ötesinde/kesin bir ispat düzeyi aramaktadır. Bu nevi bir ispat, yeterince güçlü, açık ve birbirini destekleyen emarelerin bir arada bulunması veya benzer nitelikte maddi olgulara ilişkin çürütülememiş karinelerin varlığı halinde söz konusu olmaktadır.57