Tüketici Hukukunda Sözleşme Kurma Zorunluluğu

Obligation to Conclude a Contract in Consumer Law

Ece BAŞ SÜZEL

Sözleşme hukukunda temel prensip sözleşme özgürlüğüdür. Bununla birlikte, bazı durumlarda, bu özgürlüğe kanun veya sözleşmenin kendisi ile istisna getirilebilir. Tüketici hukukunda da sözleşme özgürlüğüne engel olan bu tür bir düzenleme vardır (TKHK m. 6). Esas olarak bu düzenlemenin amacı, haksız ticari uygulamaların önüne geçmektedir. Bu çalışmada TKHK m. 6 bu amaç doğrultusunda yorumlanmaya çalışılacaktır.

Kelepçeleme Sözleşmesi, İrade Özgürlüğü, Sözleşme Kurma Özgürlüğü, Haksız Pazarlama Tekniği, Sigorta Sözleşmesi, Ayrımcılık Yasağı.

The main principle in contract law is the freedom of contract. On the other hand, it is possible to restrict this freedom by law or by a contract itself. Such restriction has been also provided under Consumer Protection Code article 6. However, the main aim of this rule is to prevent unfair commercial practices. In this article, Consumer Protection Code art. 6 will be interpreted according to this aim.

Tying Contracts, Freedom of Will, Freedom to Conclude a Contract, Unfair Commercial Practices, Insurance Contract, Non-Discrimination Principle.

I. Genel Olarak Sözleşme Kurma Zorunluluğu

Türk özel hukukuna hâkim olan irade özgürlüğünün bir görünümü de sözleşme kurma özgürlüğüdür¹ . Bu özgürlük, Anayasa’nın 48. maddesiyle güvence altına alınmıştır² . TBK m. 26 gereği de taraflar, sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde³ özgürce belirleyebilirler. Her ne kadar anılan hüküm, yalnızca sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğüne vurgu yapıyor olsa da sözleşme özgürlüğü bununla sınırlı değildir. Nitekim sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin konusunu istenen biçimde düzenleme, şekil özgürlüğü, sözleşmede değişiklik yapma ve sözleşmeyi sona erdirme olarak daha geniş kapsamlıdır⁴ .

Sözleşme yapma özgürlüğü temel bir prensiptir. Bununla birlikte, taraflar arasında var olan bilgi asimetrisi ve sosyo-ekonomik güç dengesizlikleri, bu özgürlüğün işlevini yitirmesine sebep olmaktadır⁵ . Bu durumlarda, Yasa Koyucunun, düzenleyici bir kural koymak suretiyle dengeyi yeniden sağlaması gerekir. Bu nedenle taraflardan birinin iradesinin dikkate alınmamasını sağlayan sözleşme kurma zorunluluğu getiren hükümler söz konusu olabilmektedir⁶ . Sözleşme kurma zorunluluğu, bu şekilde kanundan doğabileceği gibi, taraflar arasında yapılan bir ön sözleşmeden de doğabilir⁷ . Bununla birlikte, bir ön sözleşme söz konusu olduğunda, bu ön sözleşmeyi yapıp yapmamak hususunda taraflar özgür olduğu için, sözleşme özgürlüğüne getirilmiş gerçek anlamda bir istisnadan söz edilemeyeceği yerinde olarak ifade edilmektedir⁸ . Bu bölümün konusunu yalnızca kanundan doğan sözleşme kurma zorunluluğu oluşturmaktadır.

Kanundan doğan sözleşme kurma zorunluluğu, kamu hukukundan ya da özel hukuktan kaynaklanabilir⁹ . Özel hukukta, açık bir kural olmasa bile, sözleşme yapma zorunluluğu bazı hallerde, MK m. 2 bağlamında dürüstlük kuralından kaynaklanabilir¹⁰ . Bundan başka dayanılan bir diğer genel düzenleme ise TBK m. 49(2)’dir¹¹ . Bir kişi ile sözleşme kurmamak, ona zarar verme kastı ile yapılıyor ise, TBK m. 49(2) gereği bu davranış ahlaka aykırı sayılabilecek ve zararın tazmini söz konusu olabilecektir¹² . Özel hukuk alanında genel olarak sözleşme kurma zorunluluğuna kaynak teşkil edebilecek bir diğer düzenleme ise, MK m. 24-25’dir. Kişilik hakkı ihlali söz konusu ise, bu kurallar sayesinde, saldırıya son verilmesi ve saldırının önlenmesi talep edilmek suretiyle sözleşme kurma zorunluluğunun doğabileceği doktrinde kabul edilmektedir¹³ .

II. Tüketici Hukukunda Özel Düzenleme Yapma Gereği

TKHK m. 6’yı incelemeye geçmeden önce neden tüketici hukukunda sözleşme kurma zorunluluğuna ilişkin bir düzenleme yapıldığını açıklamak gerekir. Zira tüketici hukukunun geneli düşünüldüğünde, satıcı/sağlayıcı, tüketicinin peşinde koşarak, çeşitli baskılarla onlarla sözleşme kurmak istemektedirler. Örneğin satıcı/sağlayıcılar tüketicileri yolda yürürken baskı altına alıp iş yeri dışında sözleşme kurmaktadır; tüketicilerin evine mal gönderip onlara sözleşme dayatmak istemektedir; tatil kazandınız diye arayarak devre tatil sözleşmesi imzalatmaktadır. Satıcı/sağlayıcıların tüketicilerle sözleşme kurmak için her yolu denedikleri göz önünde bulundurulduğunda, kanaatimce tüketicinin sözleşme kurmak istemesine rağmen, satıcı/sağlayıcının kurmak istememesi ve sözleşme kurma zorunluluğu kuralının devreye girmesi çok sınırlı hallerde gündeme gelecektir. Esas sorun, satıcı/sağlayıcının farklı bir motivasyonla sözleşme kurmak istememesidir. Bu nedenle, satıcı/sağlayıcının bu motivasyonlarının neler olabileceğini düşünmek gerekir.

Genel olarak iki halde satıcı/sağlayıcının sözleşme kurmak istememesi söz konusu olabilir. İlk hal, tüketiciye karşı ayrımcılık yapılmasıdır¹⁴ . Anayasa m. 10, ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Ancak şüphesiz bu sorun, tüketicilere özgü bir mesele değildir¹⁵ . Buna ek olarak, ayrımcılık yasağının yaptırımının ne olması gerektiği tartışmalıdır. Türk hukukunda Yasa Koyucunun tüketiciler özelinde tercihi, TKHK m. 6 ile, açıkça sözleşmenin kurulması yaptırımından yana olmuştur. AB mevzuatında ise ayrımcılığı engellemeye yönelik genel bir sözleşme kurma zorunluluğu bulunmamaktadır¹⁶ . Alman hukukunda da genel bir yaptırım yoktur. Bununla birlikte ayrımcılık yasağının sözleşme hukuku yaptırımına tabi tutulması bir görüş tarafından eleştirilmektedir¹⁷ . Bununla birlikte, diğer bir görüş ise, yapılan ayrımcılık kendisini sözleşme kurmama olarak gösteriyorsa, buna karşı en etkin yaptırımın sözleşme kurma zorunluluğu olduğunu ileri sürmektedir¹⁸ .

İkinci hal ise, satıcı/sağlayıcının haksız bir pazarlama tekniği kullanması sonucu tüketicinin sözleşme kurma iradesini etkilemesidir. Örneğin satıcı vitrine çok güzel ve uygun fiyatlı bir mal koyarak tüketiciyi cezbedip, daha sonra o malın satılık olmadığını söyleyerek, tüketiciyi başka mallara yöneltebilir. Bir kere sözleşme kurma niyetine giren tüketicinin, mağazadan o ilk beğendiği malı değil ama başka bir mal alıp çıkması olasıdır. İşte sözleşme kurma zorunluluğu getirilerek satıcının bu şekilde tüketiciyi “aldatmasının” önüne geçilmek istenmektedir¹⁹ . Görüldüğü üzere, burada esas olarak önüne geçilmek istenen şey satıcının yaptığı haksız ticari uygulamadır. Zira haksız ticari uygulama, ilgili Yönetmelik²⁰ m. 4(1) (d) bendinde, “(...) ortalama tüketicinin (...), bir mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozan veya bozma ihtimali olan her türlü ticari uygulama”, şeklinde tanımlanmaktadır. Ortalama tüketicinin bilinçli karar verme yeteneğini azaltıp, normalde kurmayacağı bir sözleşme kurmasını sağlamak; yani tüketiciyi iyi mal sergileyip mağazaya çekmek, Yönetmelik m. 28(2) gereği haksız ticari uygulama teşkil edecektir. Yönetmelik Ek’inde yer alan örnekler de buna delil teşkil eder. Zira (6) numaralı örnek bu meseleye ilişkin olarak verilmiştir. Buna göre, mal veya hizmetleri belirli bir fiyattan edinmeye davet ettikten sonra, başka bir mal veya hizmeti pazarlamak amacıyla, (i) davete konu olan mal veya hizmeti tüketiciye göstermeyi reddetmek; (ii) söz konusu mal veya hizmete ilişkin siparişleri almayı ya da makul bir süre içinde ifa etmeyi reddetmek; (iii) mal veya hizmetin ayıplı bir örneğini göstermek bu kapsamda haksız ticari uygulamaya örnek gösterilmiştir. Bu örneğin TKHK m. 6’dan tek farkı, fiyattır. Ancak görüldüğü üzere düzenlemelerin ratio’su aynıdır. Dolayısıyla esas olarak bu meselenin, sözleşmeler hukukuna yönelik çözüm üreten TKHK m. 6 yerine, haksız ticari uygulamalar kapsamında değerlendirilip, idari para cezası yaptırımına tabi tutulması çok daha uygun olurdu. Ancak TKHK m. 6’nın açık hükmü karşısında bu tür bir yorum yapmak mümkün görünmemektedir.

III. Genel Olarak TKHK m. 6 Gereği Sözleşme Kurma Zorunluluğu

Tüketici hukukunda TKHK m. 6 ilk iki fıkrasıyla, doğrudan sözleşme yapıp yapmama serbestisine müdahale eder; üçüncü fıkra ise, sözleşme içeriğine ilişkin olarak sözleşme serbestisine müdahale etmektedir²¹ . Satıcı/sağlayıcının, sözleşme kurmak isteyen tüketiciye bir başka sözleşme dayatması sıklıkla karşılaşılmaktadır. Dolayısıyla TKHK m. 6(3) sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisi ana kuralına bir istisna getirmektedir. Zira bu tüketicinin sözleşmenin içeriğini belirleme iradesinin “serbest” olmadığı varsayılmaktadır.

Aşağıda tüketici hukukuna özgü sözleşme kurma zorunluluğunu düzenleyen TKHK m. 6 değerlendirilecek ve hüküm anlamlandırılırken TBK m. 8(2)’den de faydalanılacaktır. Şimdiden önemle ifade etmek gerekir ki TKHK m. 6’nın lafzı amacını aşmaktadır. Bu bakımdan amaca göre daraltıcı bir yorum yapma gereği ortaya çıkmaktadır. Bu yorumda yararlanılacak kriter, “tüketicide bir güven yaratılıp yaratılmadığı” olacaktır. Gerçekten satıcı/sağlayıcı, sergilediği mala ilişkin sözleşme kurmaktan kaçınıyor çünkü tüketiciyi cezbedip mağazaya çekip “aldatma” niyetinde midir; bir haksız ticari uygulama mı söz konusudur; ayrımcılık niyeti var mıdır sorularına verilecek cevaplar bu yorumun yapılmasında yol gösterici olacaktır.

TKHK m. 6’ya bakıldığında, kuralın temel olarak üç ayrı hususu düzenlediği görülmektedir. Bunlardan ilki, sergilenen mala ilişkin sözleşme kurma zorunluluğu; ikincisi iş görme (hizmet) edimlerine ilişkin sözleşme kurma zorunluluğu ve üçüncüsü ise sözleşmenin içeriğinin belirlenmesine getirilen sınırlardır. Aşağıda bu ayrım gözetilerek açıklamalar yapılacaktır.