Türk Ceza Kanunu ve Irak Ceza Kanununda Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçları

Crimes of Abortation and Self-Induced in Turkish Penal Code and Iraqi Penal Code

Berrin AKBULUT,Raheem KAREEM

Bu makalede çocuk düşürtme ve düşürme suçları Türk Ceza Kanunu ve Irak Ceza Kanunu düzenlemeleri yönünden incelenmiştir. Hükümlerin incelenmesine geçmeden önce her iki kanundaki mevzuat hükümleri genel olarak belirtilmiş, çocuk düşürtme ve düşürme suçlarındaki temel kavramlara yer verilmiştir. Temel kavramlar başlığı altında ceninin kavramı, kürtaj, düşük, çocuk düşürme ve çocuk düşürtme kavramları incelenmiştir. Bu belirlemelerden sonra önce Türk Ceza Kanunu (TCK) hükümleri (m. 99 ve 100) incelenmiştir. TCK’nın 99. maddesinde düzenlenen çocuk düşürtme suçunda yer alan üç ayrı suç tipi unsurlarıyla ayrıntılı olarak incelenmiş, suçların netice sebebiyle ağırlaşmış şekli ve nitelikli halleri açıklanmaya çalışılmıştır. Çocuk düşürmenin düzenlendiği TCK’nın 100. maddesinin incelenmesinde ise gebe olan kadının 10 haftadan büyük çocuğu düşürmesi fiili unsurlarıyla birlikte açıklanmıştır. Türk Ceza Kanununun incelenmesinden sonra Irak Ceza Kanununun (ICK’nın) hükümleri irdelenmiştir. Söz konusu Kanunun 417. maddesinde düzenlenen çocuk düşürme suçu ve kadının rızasıyla çocuğun düşürtülmesi fiili unsurlarıyla açıklanmış, 418. maddesinde hükme bağlanan rıza dışı çocuk düşürtme suçu bütün yönleriyle ifade edilmeye çalışılmıştır. Son olarak ICK’nın 419. maddesinde yer verilen kasten yaralama sonucu düşük meydana gelmesi açıklanmıştır. Düzenlemeler incelenirken doktrindeki farklı görüşler, yöneltilen eleştiriler, eksikler ve öneriler belirtilmiştir.

Çocuk Düşürtme ve Düşürme, Rıza, Cenin, Yetkili Olmayan Kişi, Düşük.

In this article, crimes of abortion and self-induced abortion have been studied with respect to regulations of Turkish Penal Code and Iraqi Penal Code. Before proceeding with the examination of provisions, legislation provisions have been stated broadly, and basic concepts about crimes of abortion and self-induced abortion have been introduced. Under the heading of basic concepts, concepts of fetus, curettage, abortion, self-induced abortion, miscarriage have been studied. After introducing these facts, provisions of Turkish Penal Code (TPC) (Article 99 and 100) have been analyzed first. Three distinct types of crimes and their elements as regards abortion, which are regulated under the Article 99 of Turksih Penal Code, have been studied in detail, and aggravated forms of crimes because of their consequences and forms of major crimes have been tried to be explained. In the analysis of Article 100 of Turkish Penal Code, under which self-induced abortion is regulated, self-induced abortion of pregnant woman whose baby is more 10 weeks have been explained with its actual elements in detail. After studying Turkish Penal Code, provisions of Iraqi Penal Code (IPC) have been examined. Under the article 417 of the law concerned, crimes of self-induced abortion and abortion of baby with woman’s own consent have been explained with their actual elements, and under the article 418, crime of abortion without the consent of woman, which is determined before the court, has been tried to be explained with all its aspects. Finally, under the article 419 of IPC, causing the loss of baby as a result of deliberately injuring mother has been explained. While examining the regulations, different opinions, criticisms, deficiencies and suggestions in the doctrine have been stated.

Abortion and Self-Induced Abortion, Consent, Fetus, Unauthorized Person, Miscarriage.

Giriş

Hukuk sistemlerinde gebeliğin sonlandırılması bir çok açıdan tartışılan konulardan biridir. Tarih boyunca gebeliğin sonlandırılmasına izin verilip verilmeyeceği üzerinde durulmuştur. Bazı hukuk sistemleri mutlak yasaklar getirip ceninin yaşam hakkını üstün görürken, bazı hukuk sistemleri gebeliğin sonlandırılmasına izin verip kadının tercih hakkına değer tanımıştır. Diğer bazı hukuk sistemleri ise, bir tarafta ceninin yaşam hakkı, diğer tarafta kadının anneliğe ilişkin tercih hakkı arasında denge kurmak zorunluluğu duymuştur.

Türk hukukunda ve Irak hukukunda da çocuk düşürtme ve düşürme suçları cezalandırılan fiiller olarak hükme bağlanmışlardır. Günümüzde Irak hukukunda anne karnındaki çocuk kaç haftalık olursa olsun düşürülmesi veya düşürtülmesi suç oluşturmaktadır. Türk hukukunda ise fiili gerçekleştiren kişinin yetkili olup olmaması, gebelik süresi, kadının rızasının bulunup bulunmaması çocuk düşürtmenin suç oluşturup oluşturmamasını etkilemektedir. Yetkili kişinin kadının rızasıyla 10 haftalığa kadar gebeliğe son vermesi suç teşkil etmezken, yetkili olmayan kişinin gebelik süresi kaç haftalık olursa olsun çocuğu düşürtmesi suç teşkil etmektedir. Kadının kendisinin çocuğu düşürmesi ise gebelik süresinin 10 haftayı geçmemesi şartıyla suç teşkil etmemektedir.

Çalışmada çocuk düşürtme ve düşürme suçuna ilişkin Türk ve Irak Ceza Kanunundaki hükümler korunan hukuki değer, suçun unsurları, suçun nitelikli halleri, netice sebebiyle ağırlaşmış halleri, suçun özel görüş halleri, yaptırım ve kovuşturma açısından incelenecektir.

I. Genel Olarak

Anne karnındaki çocuğun (ceninin) durumu, gebeliğe son vermenin hangi şartlarda mümkün olacağı veya kabul edilip edilemeyeceği çok tartışılan konulardan birisidir. Hukuki, ahlaki, ekonomik, siyasi, dini, tıbbi, nüfus gibi değişik yönlerden tartışmalara konu olmaktadır.

Çocuk düşürtme ve çocuk düşürme, diğer bir ifadeyle gebeliğe son verilmesi hukuki açıdan farklı hukuk disiplinlerinin kapsamına girmekte ve tartışılmaktadır. Ceza Hukukunda bu suçla korunan hukuki değerin ne olduğu, suçun mağdurunun kim olduğu, konusunun ne olduğu ve rızanın hukuka uygunluk nedeni olup olmadığı gibi hususlar, doktrini meşgul etmektedir. Tıp hukukunun da tartışmalı konularından biridir. Gebeliğe son vermenin bir hak mı, yoksa bir cinayet mi olduğu üzerinde tartışmalar yaşanmaktadır. Özel hukuk açısından da ceninin hukuki durumu tartışılan konulardan birini teşkil etmektedir Ekonomik olarak da üzerinde durulmakta, ekonomik nedenlerle gebeliğin sonlandırılması genellikle kabul edilmemektedir¹ . Çocuk düşürtme, siyasi alanda da üzerinde durulan konulardan biridir. Çeşitli ülkelerde, hatta Avrupa Birliği kapsamındaki görüşmelerde ciddi tartışmalar yaşanmaktadır² . Dini açıdan soruna bakıldığında tüm dinlerin anne karnındaki çocuğun düşürülmesini yasakladığı görülmektedir³ . Budizm, Zerdüştlük ve Hinduizm’de de çocuk düşürme yasaklanmıştır. Tevrat’a göre, “Çocuk düşüren kadın, çocuğun ölümüne ve nüfusun azalmasına sebep olduğu için cani sayılır”. İncil’in “Çoğalınız ve dünyayı doldurunuz” buyruğundan hareket eden Papalık ve kiliseler çocuk düşürme fiiline karşı çıkmışlardır⁴ . İslam hukukunda insan hayatının doğumla değil, insanın cenin olarak ana rahmine düştüğü anda başladığı kabul edilmektedir. Allah'ın insana bir lütfu ve anne babaya bir emaneti olarak kabul edilen çocuk, doğmadan önce de korunmalıdır⁵ . Kuran’da konu ile ilgili doğrudan bir ayet bulunmamaktadır. Ancak dolaylı olarak bir ayette, bir cahiliye çağı uygulaması olan çocuk öldürme fiili yasaklanmaktadır⁶ . İsra suresi 31. ayette, Allah'ın insanları rızıklandırması nedeniyle fakirlik nedeniyle çocuk öldürmenin büyük bir günah olacağı belirtilmektedir⁷ . Nüfusun kontrol altına alınması veya nüfusun azalmaması nedeniyle de gebeliğe son verilebilmektedir. Örneğin Çin’de 1958 yılında kürtajı yasaklayan hükümler kaldırılmış, 1978’de ise tek çocuk uygulamasına geçilmiştir⁸ .

Tarihe bakıldığında da anne karnındaki çocuğun düşürülmesinin yasak olduğu görülmektedir. Çocuk düşürme ve düşürtme, tarihin en eski dönemlerinden itibaren oldukça ağır cezalarla karşılanan çok eski suçlardan biridir⁹ .

Türk ve Irak Ceza Kanununun düzenlemelerinde anne karnındaki ceninin korunmasına ilişkin düzenlemeler farklı adlar altında hüküm altına alınmıştır. Türk Ceza Kanununda "çocuk düşürtme" (TCK m. 99) ve "çocuk düşürme" (TCK m. 100) ismiyle, Irak Ceza Kanununda ise "düşük" (m. 417, 418 ve 419) isimliyle düzenlemeye kavuşturulmuştur. Fark, sadece suçun adı bakımından değil suçta korunan hukuki değer, suçun mağduru, suçun konusu, suçun faili, nitelikli halleri ve suçun cezası açısından da bulunmaktadır.

Iskat-i cenin, kürtaj, düşük, imlâs veya ichâd, tarh, gebeliğin sonlandırılması, rahmin tahliyesi, sterilizasyon, çocuk düşürtme veya düşürme, genel anlamıyla rahim içinde gebeliğin tahliye edilmesi anlamında kullanılan kavramlardır.

II. Çocuk Düşürtme ve Düşürmeye İlişkin Mevzuat Hükümleri

Çocuk düşürtme ve çocuk düşürme suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Özel Hükümler başlığını taşıyan ikinci kitabının, Kişilere Karşı Suçlar ismini taşıyan ikinci kısmının, Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma başlığını taşıyan beşinci bölümünde ayrı maddelerde düzenlenmiştir. Çocuk düşürtme 99. maddede düzenlenmiştir. Maddeye göre, “(1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.

TCK m. 99’da 3 ayrı suç düzenlenmiştir. Ayrıca suçların nitelikli haline, netice sebebiyle ağırlaşmış hallerine ve zorunluluk haline yer verilmiştir.

Çocuk düşürme suçu ise, TCK’nın 100. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, “Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur”.

Çocuk düşürtme ve çocuk düşürme suçlarının incelenmesinde 24.5.1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun (NPHK), Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük¹⁰ ve 509 Sayılı Nüfus Planlaması Hizmetlerini Yürütme Yönetmeliği de göz önüne alınmaktadır. Anayasa ve diğer kanunlar da dolaylı olarak anne karnındaki ceninle ilgili başvurulan hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır.

İchâd (düşük) suçu 1968 tarihli ve 111 sayılı Irak Ceza Kanununda Üçüncü kitabının, Kişilere Karşı Suçlar ismini taşıyan birinci kısmının, İnsanın Hayatına ve Bedine Karşı işlenen suçlar başlığını taşıyan dördüncü bölümünde 3 ayrı maddede düzenlenmiştir. 417. maddede, 418. maddede ve 419. maddede farklı suç tipleri düzenlenmiştir.

417. maddeye göre,

1. Kadın isteyerek herhangi bir biçimde düşük yaptığında veya başka bir kişinin bu fiili yapması için müsade etmesi halinde bir yıla kadar hapis ve 100 Irak Dinarına kadar adlı para cezası ya da bu cezalarından birisi ile cezalandırılır¹¹,

2. Kadının rızasıyla düşük yaptıran kişi birinci fıkrada belirlenen cezayla cezalandırılır.

Düşük olup olmadığına bakılmaksızın, failin fiili kadının ölmesine sebep olmuşsa yedi yıla kadar hapisle cezalandırılır,

3. Fail; doktor, eczacı, kimyager, ebe ya da onların yardımcılarından biri olduğunda ağırlaştırıcı ceza uygulanır (failde özel sıfat),

4. Kadının evlilik dışı cinsel ilişkisi neticesinde gebe kalması halinde, kadının rızası olmak koşuluyla ve utancını önlemek için kendisi veya ikinci dereceye akrabası tarafından düşük fiili gerçekleştirildiğinde hukuken bir hafifletici durum olarak kabul edilir.

Irak Ceza Kanununun 417. maddesi, kadının rızasıyla çocuk düşürtmeyi ve çocuk düşürmeyi düzenlemektedir. Ayrıca çocuk düşürtme açısından netice sebebiyle ağırlaşmış haline ve nitelikli haline yer verilmiştir. Türk hukukunda zorunluluk hali olarak ifade edebileceğimiz durum, hafifletici neden olarak düzenlemeye alınmıştır.

418. maddeye göre,

1. Hamile bir kadının rızası olmaksızın çocuğu kasten düşüren kişi, on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır,

2. Düşük olup olmadığı bakılmadan, failin fiili kadının ölmesine sebep olduğunda, on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır,