Şans Kaybının Tazmini

Compensation of Loss of Chance

Özgün ÇELEBİ

Sorumluluk hukukunun geleneksel ilkeleri tahtında belirli bir zararın, bir hukuk normunun ihlalinden doğmuş olduğunun ispatı zarar görenden beklenmekte, böylece nedensellik bağına ilişkin şüphenin riski zarar görene yükletilmiş olmaktadır. Bu yaklaşım, zarara yol açmış olma ihtimali olan etmenlerden sadece birinin davalının eylemi olduğu hallerde, nedensellik bağının ispat edilememesi halinde zarar görenin tazminat talebinin tamamen reddedilmesine ve böylece davalının çoğunlukla kusurlu olan eylemine hukuki sonuç bağlanamamasına yol açmaktadır. İspat yüküne ilişkin kuralın katılığının yol açtığı adaletsizlikleri törpülemek için yargı organlarınca ispat standardının düşürülmesi ve ispat yükünün yer değiştirilmesi gibi çözümler geliştirilmeye çalışılmaktadır. Bazı hukuk sistemleri ise soruna başka bir açıdan bakmakta ve taraflar arasındaki risk dağılımını tazmin edilebilir zararı yeniden tanımlamak suretiyle gerçekleştirmektedirler. Fransız ve İngiliz mahkemelerinde uzun süredir kabul gören bu anlayış, kişilerin belirli bir olumlu sonuca ulaşma veya bir olumsuz sonuçtan kaçınma yönünde sahip olduğu şansın başlı başına bir malvarlığı değeri olarak tanımlanması esasına dayanmaktadır. Böylece nihai zarara sebebiyet verip vermediği, nedensellik bağının ispatına ilişkin kurallara göre belirlenemeyen kişinin, bir şansın kaybına yol açmış olduğunun kesin olarak belirlenmesi kendisi için tazminat borcu doğmasına sebep olmaktadır. UNIDROIT İlkeleri’nde de kendine yer bulan şans kaybı teorisi, Alman ve İsviçre hukuklarında ise bu hukuk sistemlerinde kabul gören zarar kavramı ile uyumlu olmadığı gerekçesiyle benimsenmemektedir. Bu çalışmada farklı hukuk sistemlerinde şans kaybının tazminine ilişkin bu yaklaşım farklılığının nereden ileri geldiği ve bu teorinin Türk hukukunda uygulanma imkanının olup olmadığı soruları irdelenmeye çalışılacaktır.

Şans Kaybının Tazmini, Sözleşmesel Sorumluluk, Haksız Fiil Sorumluluğu, Nedensellik Bağı, Seçimlik Nedensellik, Zarar Görenin Birlikte Kusuru, Kısmi Sorumluluk, “Hep ya da Hiç” İlkesi, Zarar Kavramı, Salt Ekonomik Zarar, Fark Kuramı, Normatif Zarar

In application of the traditional principles of legal liability, the injured party is under the duty of proving that his/her loss is the result of the violation of a legal norm; he/she bears therefore the risk of doubt as to the causation. Under such approach, in case where the defendant’s act is only one of the possible causes of the loss sustained, request for compensation is fully rejected on the grounds of lack of proof of causation and the defendant’s act, which is often negligent, becomes free of legal consequences. In order to mitigate unfair situations to which the rule relating to proof of causation may lead, courts endeavour to develop solutions such as lowering the standard of proof of causation or reversing the burden of proof. Some legal systems, however, approach this problem from a different angle and ensure risk allocation between the parties through redefinition of concept of compensable loss. This approach, which has been applied for a long time by French and English courts, relies on recognition of the chance to achieve a certain positive result or to avoid a certain negative result as an item of property in itself. As a result, in case where whether a person has caused the final damage cannot be determined in application of the rules relating to the proof of causation, such person can still be held liable for the loss of chance that he/she has definitely caused. Nevertheless, loss of chance theory, which is also recognized by UNIDROIT Principles is not adopted by German and Swiss laws, on the grounds that such theory would not be consistent with the concept of loss accepted in these legal systems. In this paper we will attempt to interrogate on the resaons of such differences towards compensation of loss of chance among different legal systems and whether such theory could receive application in Turkish law.

Compensation of Loss of Chance, Contractual Liability, Tort Liability, Causation, Alternative Causation, Contributory Fault of the Victim, Proportional Liability, “All Or Nothing” Rule, Concept of Damage, Pure Economic Loss, Theory of Difference, Normative Damages.

I. GİRİŞ***

Bir avukatın yargı kararını temyiz süresini kaçırması halinde müvekkil, davayı kazanma şansını kaybetmektedir¹. Bir yarışmaya başvuran kişinin başvurusunun hatalı bir değerlendirme sonucu reddedilmesi halinde başvuru sahibi yarışmayı kazanma şansını kaybetmektedir² . Bir doktorun hatalı teşhis koyması sonucu tedavisine geç başlanan hasta iyileşme veya daha uzun süre hayatta kalma şansını kaybetmektedir³ . Doğru şekilde bilgilendirilmediği için kendisini zarara uğratan bir karar alan kişi, doğru bilginin ışığında daha iyi bir karar alma şansını kaybetmektedir⁴ . Sorumluluk hukukunun geleneksel ilkelerinin uygulanması halinde bu gibi durumlarda kusurlu davranış ile uğranılan nihai zarar arasındaki nedensellik bağının ispat edilemediği sonucuna varılması gerekir. Ancak bazı hukuk sistemleri bu gibi hallerde tazminat talebinin reddedilmesi çözümünü benimsememekte, belirli bir olumlu sonuca ulaşma veya belirli bir olumsuz sonuçtan kaçınma şansının kaybedilmiş olmasını başlı başına bir zarar olarak kabul etmekte ve bu zararın tazmin edilmesine imkan vermektedir⁵ .

Şans kaybının tazmin edilebilir bir menfaat ihlali olduğu düşüncesi ilk olarak Fransa’da ortaya çıkmış, başta İngiliz hukuku olmak üzere, bazı diğer hukuk sistemlerinde de değişik ölçülerde kabul görmüştür⁶ . Bizim hukuk sistemimize dayanak teşkil eden Alman ve İsviçre hukuklarında ise şans kaybı, başlı başına tazmini mümkün bir değer olarak kabul edilmemektedir; İsviçre Federal Mahkemesi, şans kaybının tazmin edilmesi fikrinin İsviçre hukukunda uygulanabilmesinin “problemli” olacağını açıkça ifade etmiştir. Bununla beraber konu İsviçre öğretisinde tartışmalara neden olmuştur⁷ . Türk hukukunda ise şans kaybını bizatihi tazmini mümkün bir zarar olarak nitelendiren bir yargı kararının bulunmadığı görülmektedir. Konu, öğretide de sınırlı sayıda incelemeye konu olmuştur⁸ . Hukuku uyumlulaştırma araçları da şans kaybının tazmini konusunda farklı çözümler benimsemektedir⁹ . Tüm bu farklı uygulamalar ve görüşler, şans kaybının tazmini meselesinin, sorumluluk hukukunun uyumlulaştırılması çabalarına en çok direnç gösteren konulardan biri olduğunu ortaya koymaktadır¹⁰ .

Gerek hem sözleşme ihlali hem de haksız fiil alanında uygulama alanı bulma imkanına istinaden kapladığı alan, gerek benimsenen çözümlerin çeşitliliği, gerekse sorumluluk hukukunun işleyişinde hem kavramsal açıdan hem de hukuk politikası açısından yaratabileceği etkilerin önemi karşısında şans kaybının tazmini meselesinin çok boyutlu ve derinlikli bir incelemeye muhtaç olduğu aşikardır. Bu çalışma, bu konudaki verileri ve olası bakış açılarını tüketebilme iddiasında değildir. Çalışmamızın amacı, borçlar hukuku sistemimizin esin kaynağı olan İsviçre hukuku da dahil olmak üzere çeşitli ülkelerde uzun süredir tartışma konusu olan bir sorumluluk mekanizmasını tanıtmak, şans kaybının tazminine ilişkin yaklaşım farklılığının nereden ileri geldiği ve bizim hukukumuzda uygulanma imkanının olup olmadığı soruları üzerinde ileri sürülebilecek görüşlere vesile olmaktır. Bu amaçla öncelikle şans kaybının tazmini ile ne anlaşılması gerektiği açıklanacak, ardından konu ile ilgili karşılaştırmalı hukuk verileri ortaya konulacak ve son olarak bu mekanizmanın Türk hukuku açısından hangi engellere takıldığı ve bu engellerin aşılabilir olup olmadığı değerlendirilecektir.

II. ŞANS KAYBININ TAZMİNİ KAVRAMI

Belirli bir olumlu sonuca ulaşmaya yönelik bir fırsatın kaybının tazmin edilmesi fikri hukuk sistemimize yabancı değildir. Esasında failin eyleminin uygun sonucu olarak ileride doğması beklenen zararlar, her zaman ihtimali değerlendirmelere dayanırlar ve bir şansın kaybedilmiş olması olarak karşımıza çıkarlar. Örneğin, Türk Borçlar Kanunu’nun tazmin edilebilir olduklarını açıkça belirttiği, cismani zarara uğrayan kişinin haksız fiil nedeniyle ileride maruz kalacağı kazanç yoksunluğu ve ekonomik geleceğinin sarsılmasından doğan kayıplar¹¹ ile ölenin yakınlarının destekten yoksun kalacak olmaları nedeniyle uğrayacakları kayıplar¹² , ileride gerçekleşmeleri muhtemel olan olguların artık gerçekleşme ihtimalinin ortadan kalkması nedeniyle tazmin edilebilir hale gelmektedir. Borca aykırılık hallerinde ihlal ile uygun nedensellik bağı içindeki her türlü zararın tazmin edilebilir olduğu ilkesi¹³ de ileride gerçekleşmesi mümkün olan, ancak ihlal nedeniyle gerçekleşme imkanı kalmamış kazanç kaybının tazmin edilmesini sağlamaktadır. Bu tür zararların miktarını ispat etmenin imkansız olduğu ve bu miktarın TBK’nın 50. maddesinin 2. fıkrası (İBK m. 42/f. 2) uyarınca hakim tarafından takdir edileceği kabul edilmektedir¹⁴ . Müstakbel zararın, özellikle gerçekleşmesi beklenen kazanç kaybının kapsamının belirlenmesinde hakimin takdir yetkisinin en geniş biçimiyle uygulama alanı buluyor olması, tam da gelecekte gerçekleşmesi beklenen ancak artık gerçekleşme imkanı kalmayan gelişmelerin, doğaları itibariyle mutlak bir kesinlikle tespit edilememelerinden ve ancak bir fırsatın kaybedilmiş olması şeklinde karşımıza çıkmalarından ileri gelmektedir¹⁵ .

Bir müstakbel zarar kalemi olarak bir şansın kaybının tazmin edilmesinin burada incelenen şans kaybı kavramı ile ortak noktası, her iki durumda da hakimin failin davranışı olmasaydı meydana gelmesi muhtemel olan, ancak failin davranışı nedeniyle meydana gelme ihtimali ortadan kalkmış olgulara ilişkin bir tahmin yürütmesinin gerekliliğinde yatmaktadır. Her iki halde de gerçekleşme imkanı ortadan kalkmış bir olayın, eğer kusurlu davranış olmasaydı gerçekleşmesinin mümkün olup olmadığı irdelenmekte, böylece olayların normal akışı varsayımsal olarak tesis edilmeye çalışılmaktadır¹⁶ . Nitekim müstakbel zararda olduğu gibi, bir şansın kaybedilmesi halinde de, gerçekleşmesi beklenen olgulara yönelik bir sürecin sekteye uğratılması, olayların doğal seyrinin bozulması söz konusudur. Bundan ötürü, hem müstakbel zarar hem de şans kaybı kavramları zarara ilişkin bir belirsizlik sorununu içermektedir¹⁷ . Bu ortak nokta nedeniyle, ileride elde edilmesi muhtemel olan kazancın kaybedilmiş olmasından ötürü uğranılan zararın, zaman zaman şans kaybı teorisi altında değerlendirildiğini görmekteyiz¹⁸ . Ancak iki kavram arasında, belirsizlik yönündeki ortak noktayı geri plana atmayı gerektiren yapısal bir farklılık bulunmaktadır. Müstakbel zararın tazmini, sorumluluk şartlarının gerçekleşmiş olduğunun kabulünden sonra, maruz kalınacağı kesin olan zararın kapsamının belirlenmesi ile ilgili bir sorundur. Buradaki belirsizlik unsuru zararın kendisine değil, miktarına ilişkindir: Talepte bulunandan, hukuka aykırı fiil ile uygun nedensellik bağı içinde bulunan bir zararın ortaya çıkacağının tespitine yarayacak olguları ispat etmesi beklenmekte ve miktardaki belirsizlik unsuru hakimin takdir yetkisinin yardımıyla giderilmektedir. Oysa şans kaybının tazmini, bir şansın, yani doğası itibariyle geçicilik arzeden bir durumun bizatihi kendisinin bir zarar olarak kabul edilmesini gerektirir; dolayısıyla şans kaybının tazmini sorumluluğun kapsamına değil, kurucu unsurlarına ilişkin soru işaretlerini beraberinde getirmekte¹⁹ ve bu nedenle de farklı hukuk sistemlerinde farklı tepkilere yol açmaktadır. Bu kendine has niteliği nedeniyle, şans kaybının tazmininin bir hukuk sisteminde kendine yer bulup bulamayacağı sorunu, prensip olarak, hukuk sisteminin zararın miktarının belirlenmesi aşamasında bazı fırsatların kaybedilmiş olmasına bağladığı sonuçlardan bağımsız olarak incelenmesi gereken bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bir şansın kaybına veya azalmasına sebep olunmasının, zararlı bir sonucu doğurmaya elverişli bir riskin yaratılması veya arttırılması halinden de ayırt edilmesi gerekir. Bir aktivitenin sürdürülmesinn üçüncü kişiler için bazı riskleri doğurmaya elverişli olması halinde tartışılması gereken sorun, bu riskin yaratılmasına engel olacak hukuki bir mekanizmanın kurulmasının gerekip gerekmediğidir. Risk doğuran bir aktivite hukuka uygun biçimde sürdürülebiliyorsa, sorumluluk meselesi kural olarak ancak risk gerçekleştiği ve böylece zarar doğduğu zaman ortaya çıkar²⁰ . Bu açıdan, sorumluluk doğurmaya elverişli bir davranış sonucu bir şansın kaybına yol açılması ile risk yaratan bir aktivite sürdürülmesi olgularının, farklı sorunlar olduğu ve şans kaybının tazmini meselesinin risk yaratıcı aktivitelerin tabi olduğu rejimden de bağımsız biçimde, kendi varlık sebebine ve dinamiklerine göre değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Belirli bir olumlu sonuca ulaşma veya bir olumsuz sonuçtan kaçınma yönündeki ihtimalin kaybına neden olan kişinin şans kaybından sorumlu tutulması fikri, sorumluluğa yol açan davranış ile oluşan nihai zarar arasındaki nedensellik bağının ispatına ilişkin geleneksel yapının ve bu yapının götürdüğü siyah-beyaz sonuçların, sebep-sonuç ilişkisinin gerçek durumunu kavramada yetersiz kaldığı düşüncesine dayalı olarak gelişmiştir²¹ . Örneğin, avukatın temyiz süresini kaçırması halinde, karar süresinde temyiz edilmiş olsaydı davanın kazanılabileceği netlikle söylenemez; zira bir davanın seyri tesadüfi de olabilecek pek çok etmene bağlı olarak gelişir. Aynı şekilde, karar süresinde temyiz edilmiş olsaydı bile davanın kazanılamayacağını kesin olarak söylemek mümkün değildir; zira temyiz sonrası davanın seyrinin arzulanan sonucu temin etmesi de mümkündür. İşte birden fazla etmenin katılımı ile gelişmekte olan bir sürecin, sorumluluk doğurmaya elverişli bir davranış ile vaktinden önce sona erdirildiği bu tür bir durumda, bu davranışın nihai zarar üzerinde bir etkisinin olup olmadığına yönelik somut bir tespitte bulunmak mümkün olamamaktadır²² . Avukatın hatasının bir kayba yol açtığı kesindir, ancak bu hata olmasaydı sonucun farklı olacağını, müvekkilin uğradığı zararın doğmamış olacağını söylemek mümkün değildir²³ .

Hukuk sistemleri, belirsizlik sorununu ispat yükünün dağılımı yoluyla çözerler. Teşebbüsü ve hareket özgürlüğünü destekleyen bir hukuk düzeninde, belirli bir zararın nihai yükünün zarara uğrayandan başka bir kişiye yükletilebilmesi için, zarar görenin, bu zararın başka bir kişinin -kural olarak kusurlu- davranışının sonucu olduğunu ispat etmesi beklenir. Böylece nedensellik konusundaki şüphenin riski zarar görene yüklenmiş olmaktadır. Belirli bir zararın, bir başkasının haksız fiilinden veya borca aykırı davranışından doğmuş olduğunun, bu davranışın doğan zararın sine qua non koşulu olduğunun ispatının zarar gören üzerinde olması, sorumluluk hukukunun evrensel ilkelerinden biri olarak kabul görmektedir²⁴ . Ancak, yukarıda belirtilen örneklerde olduğu gibi, zararın doğmasına sebep olma ihtimali bulunan etmenlerin birden fazla olması halinde, bu etmenlerden herhangi biri ile zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisinin kurulması güçleşmektedir. Belirli bir zararın sebebi olarak görülebilecek birden fazla açıklamanın bulunduğu ve davalının eyleminin bu olası sebeplerden sadece birisini teşkil ettiği durumları ifade eden seçimlik nedensellik²⁵ sorunu, bugün sorumluluk hukukunda nedensellik bağının tesisine ilişkin temel sorunlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır²⁶ . Belirli bir zarara yol açmış olma ihtimali bulunan bir fiilin, aynı nitelikteki başka fiillerle veya mağdurun risk alanında bulunan başka olası sebeplerle yarışması halinde, ispat yükünün dağılımına ilişkin geleneksel yaklaşımın tatmin edici sonuçlar sağlamaktan uzak kaldığı görüşü gittikçe daha fazla taraftar kazanmış ve şüphenin riskini mağdura yükleyen çözümün alanı daraltılmıştır²⁷ .

Bu alanda benimsenen çözümlerin prensip olarak nedensellik bağının ispatına ilişkin esnemelere dayandığını görmekteyiz. Birden fazla kusurlu eylemin birbiriyle yarışması ve uğranılan zarara hangi eylemin sebep olduğunun mağdur tarafından ispat edilememesi halinde, bugün bazı ülkelerde ispat yükü zarar gören lehine tersine çevrilmektedir.²⁸ Bu yaklaşım, sorumluluğun kapsamı açısından tanıdık bir sonuca, mutlak sorumluluk veya mutlak sorumsuzluk seçeneklerinden birine götürmektedir. Nedensellik konusundaki belirsizliğin riskini fail ile zarar gören arasında paylaştırarak kısmi sorumluluk sonucuna götüren çözümler de mevcuttur. Kusurlu bir eylemin mağdurun etki alanına giren başka bir faktörle yarışması halinde “birlikte kusur” kavramı yardımıyla zarar miktarının taraflar arasında paylaştırılması yoluna gidilmesini öngören kanun hükümleri bu yaklaşıma örnektir. Son yıllarda bu tür bir kısmi sorumluluk mekanizmasının birlikte kusur koşulundan kurtarılarak, diğer seçimlik nedensellik hallerinde de uygulanabilecek kapsayıcı bir çözüm olarak benimsenmesi gerektiği de savunulmaya başlanmıştır²⁹ .

İşte şans kaybı teorisi, nedensellik bağına ilişkin ispat güçlüklerine ilişkin bu resimde ortaya çıkmıştır. Zararlı sonucu doğurmuş olma ihtimali bulunan birden fazla etmenden sadece birinin failin kusurlu davranışı olduğu durumlarda, nedensellik bağına ilişkin belirsizliğin riskini tamamen mağdura yüklemek, zararlı sonuca sebep olmuş olma ihtimali bulunan kusurlu bir davranışa hukuki sonuç bağlanamamasına yol açmaktadır³⁰ . Bu sakıncayı bertaraf etmek amacıyla, belirli bir kusurlu davranışın, doğan zararın sebebi olup olmadığına ilişkin kesinliğe ulaşılamadığı durumlarda, tartışma nihai zarar yörüngesinden çıkarılmış ve bu davranışın şüpheye mahal vermeyecek şekilde yol açmış olduğu bir sonuç bulunup bulunmadığı irdelenmeye başlanmıştır. Burada kusurlu davranışın nedensellik bağı açısından sorunsuz biçimde tespit edilebilen tek sonucu, zarar görenin, olumlu bir neticeye ulaşabilmek yönünde sahip olduğu şansın ortadan kalkması veya azalmasıdır. Yine temyiz süresinin kaçırılması örneğine dönersek, kararı temyiz edemeyen avukatın kusurlu davranışının yol açtığı sonuç, davanın kaybedilmesi değil –nitekim kusurlu davranış olmasaydı davanın seyrinin ne olacağı belli değildir-, bu kusur işlenmeden önce davanın kazanılması yönünde sahip olunan şansın kaybedilmesidir. Bu şansın kaybının tazmini mümkün bir zarar olarak kabul edilmesi yoluyla, kusurlu davranışta bulunan kişi, ne sorumluluktan tamamen kurtulmakta, ne nihai zarardan tamamen sorumlu tutulmakta, sadece kendi davranışının gerçek ve kesin sonucundan, bir şansı kaybettirmiş olmaktan sorumlu tutulmuş olmaktadır³¹ . Başka bir deyişle, sorumluluğun tesisinde nihai zararın yarattığı yükün kime atfedileceği sorusundan değil, kusurlu bir davranışın işlenmiş olması olgusundan yola çıkılmakta ve bu davranışın somut etkilerinin ne olduğu araştırılmaktadır³² .

Görüldüğü gibi, şans kaybı teorisi, sorumluluk hukukunun temel şartlarından olan nedensellik bağının yorumlanmasına ilişkin bir yenilik getirmemektedir³³ . Nedensellik bağının ispatı için kullanılan standartlardan taviz verilmemekte, ancak tazmini gereken zarar yeniden tanımlanmış olmaktadır³⁴ . Şans kaybı teorisi ispat sorununu nedensellik bağı aşamasından zarar aşamasına kaydırmış olduğundan³⁵ , belirli bir hukuk düzeninde kendisine yer bulup bulamayacağı meselesi de zarar kavramı ekseninde incelenmelidir. Nitekim yabancı hukuk sistemlerindeki farklı uygulamaların da temel olarak bu sistemlerin zarar kavramına bakışındaki farklılıklardan ileri geldiği görülmektedir³⁶ .