Kamu İhale Kanunu 10/4-f Hükmü bağlamında “ihaleyi Yapan İdare” kavramı ve Kapsamı Üzerine bir Değerlendirme ve sağlık Bakanlığı Örneği
Abdullah UZ
Bu çalışmada, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendinde yer alan“İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hükmündeki “İhaleyi yapan idare” ibaresinin, Türk İdare Teşkilatına egemen olan temel ilkeler ve İdare Hukuku bakımından doğurabileceği hukuki sonuçlar ile buna bağlı hukuki tartışmaların, 4734 sayılı Kanun ve 5018 sayılı Kanun hükümleri başta olmak üzere, ilgili düzenlemelerin lafzı, ruhu, amaçsal ve sistematik yorumu esas alınarak irdelenmesi amaçlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, “İhaleyi Yapan İdare” Kavramı, Harcama Birimi, Harcama Yetkilisi, Sağlık Bakanlığı Uygulaması, İhale Dışı Bırakılma, Sözleşme Hürriyeti.
A. GENEL OLARAK
Bilindiği üzere, hukuki bir sonuç doğurmak üzere yapılan irade açıklaması olarak tanımlanan hukuki işlemler, fiil ehliyetini haiz gerçek kişiler ya da kamu/özel hukuk tüzel kişilerince tesis edilebilir. İdare bakımından bir hukuki işlem, ya devlet tüzel kişiliği adına ya da kanunla veya kanunun verdiği açık bir yetkiye dayalı olarak kurulan diğer kamu tüzel kişileri adına gerçekleştirilebilir. Bu bağlamda hukuki bir sonuç doğurmak üzere irade açıklamasında bulunmak suretiyle yapılan ve bu nedenle de bir alacak – borç ilişkisi doğuran sözleşmeler de idarenin sıkça başvurduğu hukuki işlemlerdendir.
İdarenin, ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerini özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinden tedarik etmek üzere işletmiş olduğu ve bir dizi idari işlemden teşekkül eden ihale süreci ve sonrasında imzalan sözleşmeler, ancak bir tüzel kişilik adına ve yetkili makamlarca veya usulüne uygun olarak kendilerine yetki devri yapılmış makamlarca gerçekleştirilebilir.
“Yetki”, bir idarî makamın belirli bir işlemi yapabilme ehliyeti, diğer bir ifadeyle idarî makamı işgal eden kişinin veya kişilerin kamu tüzel kişisi adına hukukî işlemler yapabilme yeteneğidir. İdarî işlem, belli bir hukukî sonucu doğurmaya yönelik bir irade açıklaması olduğuna göre, bu irade açıklamasının yöneldiği sonucu doğurabilmesi için herhangi bir kişi tarafından değil; idare adına irade açıklamaya yetkili olan kişi veya kişiler tarafından açıklanması gerekir.
