Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin -2 BvR 470/08- No.lu Kararının Çevirisi
Ersin Berk USUK
Yerel Mahkeme'nin 06.02.2007 tarihli kararı -2 C 0116/06- ve Münih Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin 16.01.2008 tarihli kararı -3 U 1990/07- başvurucunun Federal Alman Anayasası madde 3 fıkra 1 ve madde 101 fıkra 1'de (düzenlenen) anayasal haklarını ihlal etmiştir. Bahse konu bu kararlar bozulmuş ve yerel mahkemeye geri gönderilmiştir. Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin 25.02.2008 tarihli kararı hukuki dayanaktan yoksundur.
Bavyera Cumhuriyeti başvurucunun gerekli masraflarını ödemiştir.
Gerekçeler:
Bireysel başvuru, belediyenin kendisine ait olan ancak özel hukuk hükümlerine göre (bir limited şirket) işlettiği bir havuzdan yararlanılması bakımından bölge halkı ile o bölgede oturmayan yabancı kişiler arasında ayrımcılık yapıldığı üzerinedir.
I.
1. Başvurucu, Avusturya vatandaşı olup aynı zamanda Avusturya'da ikamet etmektedir. Davacı Eylül 2005'te B... (Belediyesin)’de bir havuzdan yararlanmak istemiştir. Burası esas yargılamada davalı statüsünde olan bir limited şirket tarafından işletilmektedir. Davalıların tek hissedarı Turizm Birliği’dir. Bu amaç çerçevesinde kurulmuş olan İdari Birlik kamu tüzel kişiliğini haizdir. (§ 1 fıkra 2, 6 Temmuz 2004 Tüzüğü, Yukarı Bavyera Resmi Gazetesi sayfa 101, son olarak 24 Eylül 2004 tarihli tüzük tarafından değiştirilmiş, Yukarı Bavyera Resmi Gazetesi sayfa 170) Amaç Birliği’nin üyeleri hem B... ilçesinden, hem de ilçenin beş beldesindendir. Davalı şirket tarafından bu beş beldenin sakinlerine normal ücretin üçte biri tutarında bir indirim uygulanmaktadır. Ancak başvurucu, bu beldelerin sakini olmayıp normal giriş ücreti ödemiştir.
2. Davacı, bu ücret düzenlemesinde haksız bir biçimde zarara uğratıldığından bahisle davayı yerel mahkemeye taşıyarak davalının bedel farkını geri ödemesini ve bundan sonraki girişlerde hakkında indirimli ücret uygulamakla yükümlü olduğunun tespitini talep etmiştir.
a) Yerel mahkeme itiraza konu kararın verildiği davayı 6 Şubat 2007'de reddetmiştir. (Gerekçe olarak ise davaya konu hakkın) Alman Medeni kanunu paragraf 812'den ayrıldığını iddia etmiştir. (Gerekçeye göre) Başvurucu, fark bedelini hukuki bir temel kapsamında ödemiştir. Ödemenin temeli, esas olan sözleşmeye göre, özellikle Alman Medeni Kanunu paragraf 134 uyarınca hükümsüz değildir. (yani geçerlidir)
Bu belirleme bağlamında kanuni bir yasak olarak, aynı zamanda pasif hizmet verme serbestisini de koruma altına alan Avrupa Birliği Antlaşması madde 49 (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma madde 56) gündeme gelmektedir. Çünkü davalının özel hukuka tabi olmaması, onun yükümlülüklerinin su, elektrik sağlama ve de çöp bertaraf etme gibi kamusal hizmetler içerdiği anlamına gelmemektedir. Tam tersine davalı, salt ticari faaliyet görmektedir. Dolayısıyla mali faaliyetin bu alanında gerekli yatay etki bulunmamaktadır. Davalı ekonomik hayatta, ciddi bir biçimde ne niteliksel ne de niceliksel anlamda katılan birlikler ya da meslek organizasyonlarıyla karşılaştırılabilir.
Aksi halde durum, Avrupa Birliği Antlaşması madde 12'nin (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma madde 18) ayrımcılık yasağı ile sonuçlanacaktır. Bu hüküm özel hukuk kişisine yönelmiş değildir. Özellikle de davalı esasa ilişkin düzenleme yetkisini kullanmamıştır.
Netice itibariyle Federal Alman Anayasası'nda düzenlemiş temel haklar, Alman Medeni Kanunu madde 134 bakımından yasaklayıcı kanunlar niteliğinde değildir. Bunlar yalnızca dolaylı olarak özel hukuktaki maddi genel hükümleri etkilemektedirler. Bu gibi genel hükümlere karşı açık bir ihlal bulunmamaktadır. Dolayısıyla davalılar tekel durumunun kötüye kullanılması ya da ahlaka aykırı faydalanma ile suçlanamaz. Davalının, havuzdan yararlanacak kişiler hakkında eşit ücret düzenlemek gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Burada davalı, kamu hizmeti alanında faaliyet göstermemektedir.
b) 16 Ocak 2008'de geçerli olan Yargı Teşkilatı Kanunu madde 119 fıkra 1 numara 1 (b) bendine göre yetkili Münih Eyalet Yüksek Mahkemesi istinaf talebini reddetmiştir.
aa) Sözleşme Alman Medeni Kanunu madde 134'e göre hükümsüz değildir. Bu hüküm, ihlali yasaklayan kanundan aksi anlaşılmadıkça bir hukuki işlemin hükümsüzlüğünü sadece bu durumlar için düzenler. Kural olarak yasak, iki sözleşme bölümünü de içeriyorsa hükümsüzlük kabul edilebilir. Buna karşın sözleşmenin yalnız bir bölümünü kapsayan bir yasak varsa kural olarak geçerlidir. Avrupa Birliği Antlaşması madde 49 (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma madde 56) ihlalin durumu için (herhangi) bir hukuki sonuç öngörmemiştir. Bu hükümde bulunan ayrımcılık yasağı, ayrımcılığa uğrayanlara karşı olmayıp, sadece ayrımcılıkta bulunanlara karşı düzenlenmiştir. Demek ki burada (ki gibi) yasak, her iki sözleşme bölümünü de kapsamıyorsa sözleşmenin geçerli olacağı sonucuna varılmalıdır. Bu durum dolayısıyla, davalının ayrımcılık yasağını içeren Avrupa Birliği Antlaşması madde 49'un (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma madde 56) alıcısı olup olmadığına ve bu hüküm bağlamında bütünüyle bir ayrımcılık mevcut olup olmadığına karar verilememiştir. Avrupa Adalet Divanı’nın Dogenpalas ve Angonese kararlarında da farklı bir sonuç söz konusu değildir. Bu kararlarda Divan, doğrudan doğruya davalıların ihlalini, üye ülkelere karşı Avrupa hukuksal yükümlülüklerin tespitiyle sonuçlandırmıştır. Ancak Divan, bu sürecin altında yatan özel hukuk sözleşmelerinin etkisi sorusuna ilişkin görüşünü açıklamamıştır.
bb) Tazminat talebi Alman Medeni Kanunu madde 823 fıkra 2'ye göre sonuçlanmamıştır. Koruyucu kanun bu hükmün kapsamında yalnızca tazminatın talep edilebilirliğini amaç edinmiştir. Bu, izah edildiği gibi Avrupa Birliği Antlaşması madde 49 (Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma madde 56) kapsamında ihlal için düzenlenmiş bir yaptırım değildir. Bir diğer değerlendirme ise Avrupa Adalet Divanı’nın içtihadı ile uyuşmamaktadır. Divan, tazminat davası açma imkanını yalnızca kamusal yarar amacıyla devlet denetimi altında hizmet veren ve bunun için de özellikle haklarla donatılan tesisler ile ilişki halinde onamıştır. Davalı, Divan’ın kararına konu olayda bahsi geçen devlet denetimi altında bulunan şirketlerin özelliklerini taşımamaktadır. Ayrıca olayımızdan farklı olarak, Divan o tarihte geçerli olan hukuki düzenlemeler bağlamında doğrudan etki sorununa değinmemiştir.
cc) Davacının bundan sonraki havuza girişlerinde davalıdan kendisine ayrıcalık tanınmış belediye sakinleri ile aynı ücreti uygulaması gerektiği hususunda ki talebi de dayanaksızdır. Bu talep, davalının bu zamana kadar uyguladığı giriş ücreti yaklaşımının yasaklanması gerektiği olarak anlaşılmaktadır. Böyle bir talep hakkı ise bulunmamaktadır. Böyle bir talep hakkı ne Avrupa hukukunda ne de ulusal hukukta bulunmaktadır. Bu durum Avrupa Birliği Antlaşması’nın yorumlanması sorunu dolayısıyla değil, aksine ulusal mahkemelerin görevi olan somut olay üzerinde Avrupa Birliği Antlaşması’nın uygulanmasından ortaya çıkmaktadır. İhlal, özel hukukun genel hükümlerine karşı temel haklar göz önünde bulundurulduğunda ne açıklanmıştır ne de aşikardır. Federal Alman Anayasası madde 3 dikkate alınarak, giriş ücretinden farkın alınmasının gerekçeleri davalı tarafından ortaya konulmuştur.
dd) Netice itibariyle Avrupa Adalet Divanı’nın bir model ortaya koymadığı anlaşılmaktadır.
c) Bu hükme karşılık dinlenme hakkının kaldırılması Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin sözü edilen kararıyla 25 Şubat 2008'de geri çevrilmiştir. Kurul sadece yasal çerçeveyi değerlendirmemiş, başvurucunun beyanlarını da kapsamlı şekilde değerlendirmiştir. Bu sebeple de davacının dinlenilme hakkı ihlal edilmemiştir.
II.
1. Davacı, Federal Alman Anayasası madde 3 fıkra 1 ve madde 101 fıkra 2 kapsamında haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
a) İstinaf kararı, Federal Anayasa madde 3 fıkra 1’i, topluluk hukukunun üstünlüğünü ve Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin yükümlülüklerini Avrupa Birliği Antlaşması madde 10'a göre (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma madde 4 fıkra 3) keyfi olarak yok sayarak ihlal etmiştir.
Avrupa Birliği Antlaşması madde 49'un ihlalinin yaptırımına bakıldığında Avrupa Birliği Antlaşması madde 10'a göre hukuki korumanın sağlanması, vatandaşlar için topluluk hukukunun doğrudan etkisini meydana getiren ulusal hakimlerin görevidir. Ulusal mahkeme daima topluluk hukukunun hükümlerinden sonra, şayet kendi yaptırım düzenlemesi yoksa tüm elverişli önlemleri topluluk hukukunun faaliyetlerini garanti etmek için sağlamak zorundadır. Ulusal mahkemeler dikkat etmelidir ki, ulusal hukuka karşı benzer ve ağır karşılaştırılabilir ihlaller gibi topluluk hukukuna karşı ihlaller de, benzer maddi hukuka ve usul hukukuna uygun kurallar kapsamında cezalandırılmaktadır. Buna rağmen müeyyide mevcutsa orantılı yıldırma olmak zorundadır. Kabul edilmelidir ki, mahkemeler topluluk hukuku ayrımcılık yasağına karşı ihlallerde de -doğrudan etkisi bulunduğu sürece- sözleşmenin hükümsüzlüğü için Alman Medeni Kanunu madde 134'e gitmektedir. Alman Medeni Kanunu madde 134 ise tazminat, zararı giderme ve müdahalenin menini isteme haklarını sağlamaktadır.
b) Eyalet Yüksek Mahkemesi, son derece mahkemesi olarak, Avrupa Birliği Antlaşması madde 234’e göre olayı Avrupa Adalet Divanı’na sevk etmesi gerekirken bunu ihmal etmek suretiyle Federal Anayasa madde 3 fıkra 1’i ve madde 101 fıkra 1’i ihlal etmiştir. Burada Eyalet Yüksek Mahkemesi bir kanaatte bulunmuştur ki, mahkeme henüz ihlali Avrupa Birliği Antlaşması madde 49 çerçevesinde, özel hukukla ilgili olarak yaptırımda bulunup bulunmayacağına karar vermemiştir. Bu sorun açıklanmak zorundadır. Tesisin tek hissedarı bir kamusal hukuki birliktir ve davalının özel hukukla ilgili düzenlenmiş bir tesis olup olmadığı aynı sorun için de geçerlidir. Kamusal hukuki birlikte, denetleme kurulu yalnızca kaymakamlar ve belediye başkanlarından oluşmaktadır ve mahkemenin içtihadı anlam olarak devletsel bir denetim olduğu yönündedir. Bu içtihada göre devlet bünyesinde bulunan, devlet denetimine tabi ya da özellikle yetkilerle donatılmış bütün organizasyon ve tesislere kıyasla diğer organizasyon ve tesisler için temel özgürlükler geçerlidir.
c) Nihayet Eyalet Yüksek Mahkemesi temyizi onamamakla Federal Alman Anayasası madde 101 fıkra 1 dolayısıyla ihlalde bulunmuştur. Olay Hukuk Mahkemeleri Usulü Kanunu §543 fıkra 2 numara 1 anlamında bariz bir hukuki ilkesel öneme sahiptir.
2. Federal Anayasa Mahkemesi nihai davanın dosyalarını sunmuştur. Nihai davanın davalısı, Hollanda ile ilgili Adalet Bakanlığı, Federal İdare Mahkemesi'nin 10. Temyiz Kurulu ve Eyalet Yüksek Mahkemesinin 5, 6, 11. hukuk genel kurulunun kadın başkanı dava için fikrini belirtmiştir
III.
Mahkeme bireysel başvuruyu karara bağlamayı kabul etmekte ve incelemeye devam etmektedir. Federal Anayasa Mahkemesi ilgili anayasal soruları yanıtlamıştır (Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kanunu §93c fıkra 1 cümle 1). Bireysel başvuru, başvurucunun Federal Anayasa madde 3 fıkra 1 ve madde 101 fıkra 1 cümle 2’den doğan anayasal haklarının temin edilmesine yönelik olarak kabul edilmiştir (Federal Alman Anayasa Kanunu §93a fıkra 2 (b) bendi). Geçerli bireysel başvuru açıkça temellendirilmiştir. (Federal Alman Anayasa Kanunu §93c fıkra 1 cümle 1).
1. Yerel mahkeme ve eyalet yüksek mahkemesinin hükümleri, başvurucunun temel haklarında Federal Alman Anayasası madde 3 fıkra 1'e göre bir ihlal meydana getirmiştir.
a) Temel hakların hususi mahkemece yorumu ve uygulanmasının keyfi olup olmadığı veya temel hakların anlamı ve öneminin yanlış bir görüş üzerine dayanıp dayanmadığı ya da anayasa hakkındaki diğer hükümlerle bağdaşıp bağdaşmadığı esas olarak incelenebilir. Federal Anayasa Mahkemesi, Federal Anayasa madde 3 fıkra 1’de düzenlenmiş keyfiyet yasağını göz önünde bulundurarak hususi mahkemenin ilgili basit hukuk düzenlemelerini uygulamasının ve buna bağlı olarak sürdürülen yargılama sürecinin kabul edilebilir olup olmadığını ya da verilen hükmün konudan uzak ve keyfi değerlendirmelere dayanıp dayanmadığını denetler. Hukukun hatalı uygulanması bir mahkeme kararını tek başına keyfi hale getirmemektedir. Hususi mahkemece verilen bir karar, şayet ilgili norm açıkça dikkate alınmamış, normun içeriği kaba bir biçimde yanlış anlaşılmış ya da bunun dışında ilgili norm çok makul bir anlamda kullanılmamışsa tümüyle savunulamazdır.
b) Hususi mahkemelerin, başvurucunun temel haklarının mevcut durumda kullanılamaz olduğu ya da zedelenmemiş olduğuna ilişkin kabulü hiçbir bakış açısıyla anlaşılabilir değildir. Davalı, başvurucu karşısında temel haklarla doğrudan bağlıdır. Davalı, sözleşme inikadı dolayısıyla temel hakları ihlal etmektedir ve bu noktada sözleşme -gerekirse kısmen- hükümsüzdür. Hususi mahkemelerin daha önceki tespitlerinin ardından, başvurucuya farklı ücret uygulanması Federal Anayasa madde 3 fıkra 1’den doğan temel haklarını ihlal etmektedir.
aa) Özel organizasyon şeklinde idare edilen şirketler, tamamen devletin mülkiyetinde bulunmaktadır ve temel haklarla doğrudan bağlıdırlar. Bu nedenle kamusal şirketler ile temel hak sahipleri arasındaki özel hukuk ilişkisinde salt dolaylı bir yaklaşım söz konusu değildir.
(1) Federal Alman Anayasası madde 1 fıkra 3, tüm devletsel güçlerin temel haklarla bağlılığını kapsamlı olarak düzenlemektedir. Temel haklar yalnızca belirli alanlar, fonksiyonlar ya da devletsel görevlerin gerçekleştirilmesine yönelik hukuki işlem ve eylem formları için geçerli değillerdir. Aksine devlet otoritesi için tam kapsamıyla geçerlidirler. Devlet ve diğer kamu gücüne sahip kuruluşlar, yetkileri çerçevesinde özel hukuk ilişkisine katılabilirler. Bununla birlikte devlet ve bu kuruluşlar, her zaman kamu yararını sağlama ödevlerini gerçekleştirmeye yönelik olarak hareket ederler. Bunların temel haklarla doğrudan bağlı oluşu ne vatandaşlar ile yüz yüze geldikleri organizasyon formlarına ne de hukuki işlem ve eylem formlarına bağlıdır.
