İdarenin Temel Hak ve Özgürlüklere Aykırı Özel Hukuk İşlemlerinde Ortaya Çıkan Hata Sonucu Sözleşmenin Hükümsüzlüğü (Eşik değer altındaki ihalelerin korunması için Karlsruhe’deni bir paradigma kayması mı?)ii
Burçak BAL YALÇIN,Nida MALBELEĞİ
I. İçerik
Federal Anayasa Mahkemesi’nin 19.7.2016 tarihli kararı1 esas itibariyle, yerel kamu tesislerine erişim ve yararlanmada, yerel halka ayrıcalık tanınmasının meşru olup olmadığıyla ilgilidir(v). Mahkeme, Anayasa’nın 28’inci maddesinin(vi) 2’nci fıkrasında düzenlenen yerele özgü kamusal hizmet yükümlülüğü ilkesini, belde sakini dışındaki şahısların eşit olmayan muameleye tabi tutulabilmesi bakımından önemli bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul etmiştir. Her ne kadar bahse konu bu uyuşmazlıkta, (yerel halka) ayrıcalık sağlamanın koşulları bulunmasa da (bu somut olayda yerel halka ayrıcalık tanımanın koşulları oluşmamıştır. Ancak yüksek mahkeme ileride şartların varlığı halinde AY m.28/2’yi yerel halka ayrıcalık yapabilmek için hukuka uygunluk nedeni olarak görmüştür), yerele özgü kamusal hizmet yükümlülüğü ilkesinin hukuka uygunluk sebebi olarak görülmesi bu kararı yerel yönetimler hukuku bakımından oldukça anlamlı (önemli) kılmaktadır. (bkz. paragraf 41 vd.).
Bunun da ötesinde bahsi geçen karar, müteakip görüşler burasıyla sınırlı kalacaktır, idarenin özel hukuk işlemleri açısından ve bu bağlamda GWB’nin (Rekabetin Kısıtlanmasına Karşı Kanun) kapsamında olmayan eşik değer altındaki ihaleler için de büyük bir önem taşımaktadır. Genel eşitlik prensibinin idarenin özel hukuk işlemlerinde de geçerli olduğunu tartışmaya mahal vermeksizin tekrar vurgulamasından (II) ve kamusal alım usulleri için talep edilen gerekliliklere gönderme yapmasından ziyade (III), temel hakların ihlalinde (Avrupa Birliği-piyasa serbestisine dair iktisadi temel hakların ihlali durumunda olduğu gibi), Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin tartışılan kararının aksine, özel hukuk sözleşmelerinin kural olarak hükümsüzlüğü ile sonuçlanmakta olması nedeniyle bu özel önemi haiz olmaktadır (IV). Bu hata hali hükümlerinin eşik değer altı ihalelere de uygulanmasının sonuçları tartışmaya açık olmalıdır (IV). Ayrıca bahse konu karar eşik altı ihalelerin korunmasına ilişkin, bugüne kadar uygulanmamış olan iki Anayasal gerekliliği de akla getirmektedir. (V)
II. İhaleyi Açan İdarenin Temel Haklarla Bağlılığı (Mali Alanda da Uygulama(vii))
Öğreti ve uygulamada yer alan bir kısım görüş, öteden beri, ihaleyi açan idarenin genel eşitlik ilkesi ile bağlı olduğunu kabul etmezken; Federal Anayasa Mahkemesi 13.06.2006 tarihli kararında2 , eşik değer altında kalan ihaleler bakımından bu görüşlere karşı çıkmıştır3 . Öyle ki, Federal Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 1. maddesinin III. fıkrası(viii) uyarınca ve her bir devlet tasarrufunun kamu yararına olması gerektiği ilkesince, devletin özel hukuk şeklinde ve ihtiyaçları karşılayan işlemler tesis etmesi halinde dahi -önceden Fraport kararında4 değindiği üzere-, işlemin şekil ve amacından bağımsız olarak, temel haklar ile bağlı olacağını tekrar açıkça vurgulamıştır. (paragraf 25 vd.)5 . AB Pazar Serbestisine ilişkin hak ve özgürlüklerin, kamu ihalelerine uygulanması ise (öğreti ve uygulamada) hiçbir zaman şüphe teşkil etmemiştir.
III. Genel Eşitlik İlkesinin Koşulları
İhale hukuku için genel eşitlik ilkesi iki açıdan büyük önemi haizdir: bir yandan kamusal alım ihaleleri için maddi ve usuli çerçeveyi belirlemekte, diğer yandan ise idarenin ihalelere ilişkin iç düzen kurallarıyla kendisini bağlama figürü üzerinde dolaylı bir etki yaratmaktadır. Öyle ki Federal Anayasa Mahkemesi idari makamların, “ihale usulünün ya da kriterlerinin keyfice belirlenmesini yasaklamakta”; ve ayrıca her bir ihaleye katılana (teklif verene) “spesifik alımlar için öngörülmüş kriterler ve usul doğrultusunda eşit fırsatların sağlanması ve adilce şans tanınmasını gerektirmektedir. Bu şartlara aykırılık Anayasa’nın 3. maddesinin I. fıkrasının(ix) ihlali anlamına gelebilir. Bu bağlamda her bir rakibin sübjektif bir hakkı mevcuttur.”6
Genel eşitlik ilkesinin somutlaşması veya somutlaşabilmesi için, uygun ihale kriterleri ve usule ilişkin asgari standartlar-ve özellikle kendinden sonraki süreçleri de bağlayan bir ihale şartnamesinin en başından belirlenmesi (kriterler, usuli modeller), ihale (sürecinde) yeterli aleniyetin sağlanması, makul bir süre ve ihaleye katılanların fırsat eşitliliğini sağlayan ihale usulleri için gerekmektedir7 . Ayrıca iç pazara dair alım ihalelerine ilişkin Avrupa Birliği temel özgürlüklerinden (AB Temel Özgürlükler Şartı) de benzeri gereklilikler ortaya çıkmaktadır.8
İdarenin ihalelere ilişkin iç düzen kurallarına kendi kendini bağlamasının uygulamadaki (pratik) özel anlamı, bilhassa ihale düzeni, sözleşme düzeni ve belki de ileride gerçekleşebilecek bir eşik altı ihale düzenine9 dolaylı bir dış etki(x) veriyor olmasıdır10 .
