Elektrik Dağıtım Şirketlerinin Satınalma-Satma ve İhale Süreçleri Kapsamındaki Çerçeve Anlaşma Uygulamaları
Framework Agreement Applications of Electricity Distribution Companies Within the Scope of Purchase, Sale and Tender Processes
Ali SELİM
Av. Oğuzhan Arslan’a katkılarından dolayı teşekkür ederiz.
Elektrik dağıtım şirketlerinin satınalma-satma ve ihale süreçlerini düzenleyen yönetmelik tarafından tanımlanan “çerçeve anlaşma”, yönetmelikte yapılan değişikliğin ardından 31.05.2017 tarihi itibariyle yeni bir boyut kazanmıştır. Çerçeve anlaşma, hukuki niteliği gereğince elektrik dağıtım şirketlerinin sık sık başvurmak zorunda kaldığı açık ihale araçlarından biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bu zorunluluk, tedarikçiler ve elektrik dağıtım şirketleri açısından zaman ve maliyet noktasında çeşitli sorunların yaşanmasına neden olmaktadır. Bu olgular göz önüne alındığında çerçeve anlaşma hükümlerinin hukuki bir gözle değerlendirilmesi piyasa açısından yol gösterici nitelikte bir çalışma olacaktır.
Çerçeve Anlaşma, Elektrik Dağıtım Şirketi, Çerçeve Anlaşma Alım Sözleşmesi, Satınalma-Satma ve İhale Yönetmeliği.
“Framework agreement” described by the regulations organizing the purchase-sale and tender processes of the electricity distribution companies took on a new dimension as of 31.05.2017 after the changes made in the regulations. In accordance with its legal attribute, the framework agreement appears as one of the open tender tools which the electricity distribution companies frequently refer to. However, this obligation causes various problems concerning the time and cost from the point of suppliers and electricity distribution companies. When those facts are taken into consideration, assessment of framework agreement provisions from a legal perspective shall be a guiding study from the market view.
Framework Agreement, Electricity Distribution Company, Framework Purchase Agreement, Purchase-Sale and Tender Regulations.
I. Çerçeve Anlaşmanın Hukuki Niteliği
31.05.2017 tarihinde yayımlanan Yönetmelik1 uyarınca, çerçeve anlaşmanın tanımı büyük ölçüde değiştirilmiştir. İşbu Yönetmeliğin m.5/4 hükmüne göre çerçeve anlaşma, bir ihale usulü olmayan, ancak ihale dokümanında belirtilmek ve mal alımı veya yapım işleri için en fazla iki yıl, hizmet alımları için en fazla üç yıl olmak kaydıyla veya daha kısa süreli belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların, özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen açık ihale sonucunda oluşan bir “yazılı” anlaşma olarak tanımlanmıştır. Kanaatimize göre, bu tanım yeterli olmakla birlikte, içeriği hukuken izaha muhtaçtır. Zira sözleşmenin kurulması ve sözleşme serbestisi kurumlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, çerçeve anlaşmalar, adi sözleşmelerden farklı şekilde düzenlenmekte ve kurulmaktadır. Mevzuat tarafından tanımlanan bir sözleşme olması nedeniyle, çerçeve anlaşmanın bir tipik/isimli bir sözleşme olduğu rahatlıkla söylenebilir2 . Zira sözleşmelerin esaslı noktalarının mevzuat tarafından düzenlenmiş olması ve uygulamada meydana gelen çerçeve anlaşmaların birbiriyle örtüşmesi durumunda, söz konusu sözleşme türün tipik/isimli sözleşme türü olarak karşımıza çıkmaktadır3 .
26.05.2016 tarihli Yönetmeliğin 4’üncü maddesi tarafından kısa bir şekilde tanımlanan ve özellikle süreye ilişkin getirdiği kıstaslarla ön plana çıkan çerçeve anlaşma, yapılan son yönetmelik değişikliğiyle birlikte ciddi bir revizyona uğramıştır. Süre faktörü göz ardı edilerek yapılan ufak bir çalışma neticesinde, anlaşmanın niteliğinde yapılan can alıcı revizyonun çerçeve anlaşmanın taraf sayısında olduğu görülecektir. Bu bağlamda çerçeve sözleşme açısından dikkat edilecek ilk kıstas, anlaşmanın elektrik dağıtım şirketi haricinde en az üç istekli tarafından imzalanması yönündeki kaidedir. Gerçekten de eski Yönetmelik döneminde bu yönde bir sınırlamanın getirilmemiş olması, mevcut düzenle kıyaslandığında dağıtım şirketlerine istekli belirleme noktasında oldukça geniş bir imkân sağlamaktaydı. İstekli sayısındaki bu değişiklik dikkate alındığında, önceki dönemde açık ihale usulüyle imzalanan bir çerçeve anlaşmayla, Yönetmelik kapsamındaki diğer sözleşmeler arasında gerçek anlamda ayrıt edici bir unsur bulunmadığı pekâlâ iddia edilebilmekteydi. Ancak yeni düzenlemeyle birlikte, taraf sayısında yapılan bu değişiklik, çerçeve anlaşmanın hukuki niteliğini önemli derece değiştirmiştir. Hukuki niteliğiyle birlikte okunduğunda, çerçeve anlaşmanın eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliği kazandığı söylenebilir. Zira eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde olduğu gibi, sözleşmenin her iki tarafı da sözleşmenin kurulmasıyla birlikte borç altına girmekte; ancak eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimler karşılıklı olarak taahhüt edilmemekte, sözleşmenin kurulması aşamasında taraflardan, sadece biri edim taahhüdü altına girmektedir4 . Diğer tarafın borç altına girmesi, sözleşme kurulurken borç altına giren tarafın edimi nedeniyle, fakat ondan bağımsız olarak sözleşmenin ilerleyen safhalarında veya sona ermesi anında ortaya çıkmaktadır5 . Kısacası elektik dağıtım şirketi, yüklenicilerden/tedarikçilerden bir fiyat teklifi talep etmediği sürece, yüklenicilerin/tedarikçilerin herhangi bir edimi ifa yükümlülüğü gündeme gelmeyecektir. Tedarikçinin/yüklenicinin edim borcu, çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin imzalanmasıyla birlikte gündeme gelmektedir6 .
Son revizyonla birlikte yapılan ikinci değişiklik, sözleşme türlerinde ayrıma gidilmesi ve her bir sözleşme türü için farklı azami sürelerin öngörülüyor olmasıdır. Burada dikkat çeken ilk husus, çerçeve anlaşmanın kapsamının “lafzen” daraltılmış olmasıdır. Gerçekten de ilk defa okunduğunda, söz konusu tanımdan dağıtım şirketleri tarafından çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda mal alım, hizmet alım ve yapım sözleşme türleri haricinde herhangi bir sözleşme türü imzalanamayacağı anlamı çıkmaktadır. Aslında buradaki nüans şudur; Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde yapılan ihale tanımında kavramın kendisi satış, mal alım, hizmet alım ve yapım işleriyle sınırlandırılmış ve bu işler dışında kalan işler için ihale yapılmasının önü kapatılmıştır. Gerçekten de her tür işin ihale kapsamına alınması ve ihale prosedürüne dahil edilmesi elektrik dağıtım faaliyetlerinin mantığına uygun değildir. Ancak Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde yapılan “hizmet” tanımı dikkate alındığında kira sözleşmesi, eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi ve pek çok karma sözleşme türünün söz konusu kavramın içerisine dahil edildiği, kısaca Yönetmelikte bahsedilen hizmetin, esas itibarıyla TBK m.393 vd. bahsedilen hizmet sözleşmesi kavramından oldukça farklı olduğu görülmektedir. Elektrik dağıtım şirketleri kapsamındaki hizmet kavramı, hukuken geniş bir kavram olup yukarıda da bahsedildiği üzere, içerisinde pek çok sözleşme türünü barındırmaktadır. Bu anlamda yapılan son yönetmelik değişikliğiyle birlikte, çerçeve anlaşmaya eklenen mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri sınırlaması esasen yönetmelikteki ihale tanımının tekrarından başka bir şey değildir. Nitekim hizmet alımı dışındaki diğer iş kalemleri için de varılacak sonuç aynıdır. Kaldı ki çerçeve sözleşme yönünden yapılan bir diğer değişiklik bu ayrıntıdan daha elzemdir. Sürekli edimli bir sözleşme olan çerçeve anlaşmaların mal alım ve yapım sözleşmeleri için azami iki yıl, hizmet alımları için ise azami üç yıl süreyle imzalanabilmesi dağıtım şirketleri için önemli bir kazanımdır7 . Ancak anlaşmanın sürekli edimli olması, sözleşmenin sona erdirilmesi aşamasında önemli bir hukuki nitelik olarak karşımıza çıkmaktadır ki sona erme aşamasında izlenecek hukuki yöntemlerde, sözleşmeye bağlı edimin niteliği de belirleyici bir rol oynayacaktır.
Çerçeve anlaşmayı diğer sözleşmelerden ayıran özelliklerden bir diğeri, yapılacak alımların ihale dokümanlarında belirlenebilir olması, yani anlaşmanın yazılı olarak akdedilmesi gerektiğidir. Çerçeve anlaşmanın yazılı olarak akdedilmesinden kasıt, bu sözleşmelerin şekle bağlı sözleşmeler olduğu ve şekil şartlarına aykırı olarak kurulan sözleşmenin hukuken geçerli olmayacağıdır. Zaten Yönetmelik m.5/4 hükmünde, çerçeve anlaşmaların açık ihale dışında herhangi bir ihale metoduyla birlikte kullanılamayacağı yönündeki bir diğer şekilde şartı da yazılılık unsurunu pekiştirmektedir. Kısacası çerçeve anlaşmalar, ancak açık ihale sonucu oluşturulabilen bunun dışındaki ihale usullerinde kullanılamayacak bir yazılı sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilindiği üzere açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği ihale metodunu ifade etmektedir ki çerçeve anlaşmanın imzalanabilmesi için, açık ihalenin düzenlenmesi hukuken ön şart hükmündedir. Bu şart gerçekleşmeden çerçeve anlaşmanın imzalanması durumunda -bu durum ayrı bir hukuki tartışmanın konusu olmakla birlikte- TBK m.27 hükmüne aykırı olması nedeniyle hukuken kesin hükümsüzlükle karşı karşıya kalma olasılığı mevcuttur8 . Bilindiği üzere, ihale süreci sözleşmenin imzalanmasıyla son bulur. Çerçeve anlaşmanın kesin hükümsüzlükle hükümsüz olması durumundaysa, ihale süreci tamamlanmadığından yapılacak olan alımın ihalesiz olarak gerçekleştirildiği sonucuna da rahatlıkla ulaşılabilir. Kanaatimizce, hem ihaleye tabi olan bir alımın ihalesiz yapılması hem usulsüz çerçeve anlaşma imzalanması sebebiyle elektrik dağıtım şirketlerinin önemli kayıplarla ve yaptırımlarla karşılaşma olasılığı gündeme gelebilecektir. Ancak belirtmek isteriz ki emekleme aşamasında olan elektrik piyasası özelinde ve bu yönde verilmiş bir karar bulunmamaktadır.
Çerçeve anlaşmanın bir diğer niteliğiyse bozucu koşula bağlı bir sözleşme olmasıdır. Gerçekten de TBK m.173/1’de, sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşmenin bozucu koşula bağlanmış olduğu ifade edilmektedir. Yine TBK m.173’e göre, bozucu koşula bağlanmış sözleşmenin hükümleri, koşulun gerçekleştiği anda ortadan kalkacak ve aksi kararlaştırılmadıkça veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça sona erme ileriye etkili olacaktır. Nitekim Yönetmeliğin m.5/4-c hükmüne göre de, yeterliği devam etmeyen isteklilerin çerçeve anlaşmalarının feshedileceği kurala bağlanmıştır. Sözleşmenin feshedilmesinden kasıt, feshin ileriye etkili olacağı yönündeki hukuki kaidedir. Bu anlamda Yönetmelik hükümleriyle borçlar hukuku arasında önemli bir paralellik vardır. Kısacası, bozucu şart gerçekleştiğinde taraflar arasında bu konuya ilişkin herhangi bir sözleşme mevcut değilse yahut işin niteliğinden anlaşılmıyorsa çerçeve anlaşma alım sözleşmesi ileriye etkili olarak sona erecektir. Ancak önemle ifade etmek gerekir ki TBK m.173/1 hükmünde yer alan “işin niteliğinden anlaşılmadıkça” ifadesi, yukarda “hizmet” kavramı bazında ifade ettiğimiz geniş hukuki nitelendirmeler adına esneklik sağlayan kritik bir hükümdür/istisnadır. Gerçekten de bazı noktalarda hukuken sözleşmenin feshi değil, sözleşmeden dönme hükümlerinin uygulanması icap etmektedir ki bu durumda işin niteliği uyarınca ileriye etkili fesih hükümlerinin uygulanması anlamsız olacaktır. Ancak burada işin özelliğine göre farklı sonuçların çıkabileceği unutulmamalıdır9 . Belirtmek isteriz ki Türkiye’de sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi kurumları henüz tam olarak anlaşılamamıştır.
II. Çerçeve Anlaşma Alım Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
30082 sayılı Resmî Gazeteyle yayımlanan son yönetmelik değişikliğiyle birlikte, ilk defa uygulamaya alınan çerçeve anlaşma alım sözleşmesi, Yönetmeliğin m.4/1-ş hükmünde çerçeve anlaşmaların imzalanmasını müteakip çerçeve anlaşmalar kapsamında yapılacak her bir alım öncesi çerçeve anlaşma imzalanan istekliler arasında toplanan teklifler sonucu alım yapılmasına karar verilen istekliyle yapılan “yazılı” alım sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Kısacası, istekliler ile dağıtım şirketi arasında ihale sonucunda imzalanmış yazılı bir sözleşme olmadan, yani ihale süreci tamamlanmadan çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin imzalanması mümkün değildir. Şöyle ki çerçeve anlaşmanın imzalanması, çerçeve anlaşma alım sözleşmesi açısından ön şart niteliğinde hukuki bir olgudur. Ön şart gerçekleşmeden imzalanan alım sözleşmeleri, esas itibarıyla hukuken ve Yönetmelik kapsamındaki çerçeve anlaşma alım sözleşmesi olarak nitelendirilemez.
Yukarıdaki tanımda da ifade ettiğimiz gibi, çerçeve anlaşma alım sözleşmesi, Yönetmelik kapsamında yazılı olarak akdedilmesi gereken şekle bağlı sözleşmedir. Bir ihale dokümanı olması itibarıyla yazılı olması icap eden bu sözleşme türünün şekle bağlı olması geçerlilik şartı açısından da değerlendirilmelidir. Sözleşmenin şekle bağlı olması, Yönetmelik sınırları içerisinde yorumlandığında bir geçerlilik şartı olarak yorumlanabileceği gibi, bunun aksi de iddia edilebilir. Şöyle ki; EPDK tarafından bazı kalemler için, Yönetmelik kapsamında faaliyette bulunmak kaydıyla destek alan elektrik dağıtım şirketlerinin işbu Yönetmeliğe uygun olarak sözleşme akdetmeleri icap etmekte ve bu faaliyeti geçerli kılacak tek hususun ise yazılı bir sözleşme olacağı ifade edilebilir. Diğer yandan bu durumun tam tersi de iddia edilebilir. Ancak buradaki temel nüans, Yönetmelik dışında düşünüldüğünde “yazılı” olma durumunun hukuki geçerlilik şartı olmayacağıdır. Bu durumda kanaatimize göre, çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin yazılı olması EPDK desteği adına bir geçerlilik şartı “olabilecekken” taraflar arasındaki nispilik ilişkisi ve diğer kriterler göz önünde bulundurulduğunda böyle bir sonuca varmak olası değildir.
Çerçeve anlaşma alım sözleşmeleri; yapım, mal alım ve hizmet alımı olmak üzere üç kategoriden oluşmaktadır. Bu tanımların geniş anlamda kullanıldığı dikkate alındığında, bu sözleşme türünün tipik/isimli sözleşme kategorisine girebileceği gibi atipik/isimsiz sözleşme kategorisine girebileceği de ileri sürülebilir. Atipik/isimsiz sözleşme türünde ise karma, birleşik vb. diğer kategorilerin gündeme gelmesi de olasıdır. Bu anlamda imzalanmak istenen veyahut imzalanan çerçeve anlaşma alım sözleşmelerinin bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir. Gerek imza öncesindeki gerek imza sonrasındaki haklar ve yükümlülükler ile bu hakların ve yükümlülüklerin kullanılmasının sözleşme türüne göre farklılık göstereceği unutulmamalıdır.
Yönetmelik kapsamındaki alım sözleşmeleri niteliği gereğince ve olağanüstü durumlar haricinde, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak tanımlanabilir. Zira her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflar birbirlerine edim yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Bir yapım sözleşmesinde yahut hizmet alım sözleşmesinde bir taraf eseri meydana getirmek veya hizmeti ifa etmek zorundayken diğer taraf da bunun bedelini ödemek yükümlülüğü altındandır. Bu tespitte önem arz eden esas noktaysa, edimlerin yerine getirilme anıdır. Tabi bu durum, imzalanan sözleşmenin niteliğine göre değişecektir. Bir mal alım sözleşmesi için taşınırın mülkiyetinin geçtiği an ile bir eser sözleşmesinde taşınmazın mülkiyetinin geçtiği an birbirinden farklıdır. Bu durumda, imzalanan sözleşmenin her iki tarafa borç yükleyen sözleşme olmasının neticeleri de dikkate alınmalıdır. Nitekim sözleşmenin türüne ve içeriğine göre sürekli yahut ani edimli bir sözleşme olabilir veya TBK m.207/2 gereğince ani edimli bir sözleşme olan satım sözleşmesi sürekli edimli bir sözleşmeye dönüştürülebilir. Bu yönüyle çerçeve anlaşma ve çerçeve anlaşma alım sözleşmelerinin bünyesinde pek çok hukuki durumu barındırdığı söylenebilir.
Çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin bir diğer niteliğiyse geciktirici koşula bağlı bir sözleşme olmasıdır. Gerçekten de TBK m.170/1’de, bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmışsa sözleşmenin geciktirici koşula bağlanmış olduğu yönünde bir kural getirilmiştir. Yine m.170/2 uyarınca, geciktirici koşula bağlı sözleşmenin, aksi kararlaştırılmamışsa, ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak hüküm ifade edeceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla çerçeve anlaşma alım sözleşmesi, çerçeve anlaşmanın imzalanmasından sonra dağıtım şirketinin sözleşme imzalamak yönündeki seçimlik hakkını kullanması akabinde imzalanabilecek geciktirici şarta bağlı sözleşmedir. Söz konusu geciktirici şart gerçekleşmeden çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin imzalanması mümkün olmamakta, seçimlik hakkın kullanılması yönündeki olgunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Burada önemle vurgulamak istediğimiz hususların başında geciktirici şartın gerçekleşmesiyle birlikte sözleşmenin ileriye etkili olarak mı yoksa geçmişe etkili olarak mı hüküm ifade edeceği konusundaki tartışmadır. Sözleşmenin aksine hüküm bulunmaması durumunda ileriye etkili olacağı yönündeki hüküm dikkate alındığında, kanunkoyucunun geciktirici şartın gerçekleşmesiyle birlikte sözleşmenin geçmişe etkili olarak düzenlenebileceğine olanak tanıdığı sonucu rahatlıkla çıkarılabilmekle birlikte, buradaki esas sorun, Yönetmelik kapsamındaki çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin bu duruma olanak tanıyıp tanımadığıdır. Kanaatimizce Yönetmelik kapsamındaki hükümler dikkate alındığında, geciktirici şartın gerçekleşmesiyle birlikte, çerçeve anlaşma alım sözleşmesinin geçmişe etkili olamayacağı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Yorum yoluyla bir çıkarım yapılmak istendiğinde dahi, aynı kanaate varmak mümkündür. Kısacası geciktirici şartın gerçekleşmesiyle birlikte, geçmişe etkili olarak bir çerçeve anlaşma alım sözleşmesi akdedilebilir. Nitekim yapım, hizmet ve mal alım kalemleri dikkate alındığında, işin niteliği gereğince geçmişe etkili bir sözleşme akdi gündeme gelebilecektir. Ancak burada, kamu düzeni gereğince ihale tarihlerinin önem arz etmesi nedeniyle, bu soruya tam anlamıyla olumlu bir yanıt vermek de mümkün değildir. Her ne kadar mevzuat lafzı bu yönde bir olanak sunsa da amaçsal yorum bu duruma engel olabilmektedir.
