Sivil Havacılıkta Rekabet Hukuku ve Politikası - I

Competition Law and its Policy in Civil Aviation - I

Reşat Volkan GÜNEL

Devletlerin kendi hava sahalarında tam ve münhasır egemenlik hakkına sahip olması ve aynı zamanda niteliği itibariyle havacılığın uluslararası işbirliğini zorunlu kılması, havacılık hukukunun kaynaklarını esas olarak iki taraflı ve çok taraflı uluslararası antlaşmalara dayandırmıştır. Diğer yandan, uluslararası havacılıkta hukuk tayin edilirken, ekonomi politikalarının da her zaman göz önünde tutulması gerekmiştir. Bu anlamda havacılık hukuku, uluslararası hukukun bir alt dalı olarak, kurallarına sıkı biçimde riayet edilen ve hukuk-ekonomi etkileşimini açık biçimde gözlemleyebildiğiniz bir alandır.

Dünyadaki hâkim ekonomi politikasının gelişimi ve beraberindeki sektörel talepler havacılık hukukunun tadilini ve belli noktalarda dönüşümünü zorunlu kılmıştır. Bu çerçevede havacılık hukuku, özellikle son 40 yılda dünyadaki egemen anlayışa uygun olarak üzerinde liberal ekonomi politikalarının tatbik edildiği bir saha olmuştur. Dolayısıyla daha önce gerek havayollarıyla gerekse havaalanlarıyla devletlerin doğrudan teşebbüste ve yönetimde olduğu sektör, her geçen yıl daha fazla ticarileşmiş ve özelleştirilmiştir.

Piyasa ekonomisine dayalı bir sektör arzusu, bu ekonominin dayandığı temel ilkeyi, yani ekonomik ilişkilerin rekabet odaklı olduğu varsayımını da beraberinde getirir. Bu düzlemde eldeki çalışma, öncelikle Dünya’da ve Türkiye’deki havacılık hukukunun dönüşümünde, rekabet ilişkilerini ve onun hâkim ilkelerini tespit etmeyi amaçlamaktadır. Bu hedef doğrultusunda uluslararası havacılıktaki hâkim yapının başat aktörleri ABD ve AB’nin ilgili hukuk düzenlemeleri ve rekabet politikaları irdelenecektir. Daha sonra, özellikle son 40 yıllık dönüşümün somutlaşmış hali olan neoliberalizm olgusu çerçevesinde eleştirel analize gidilecektir. Son olarak havacılıktaki rekabet uygulamaları incelenecektir.

Havacılık Hukuku, Rekabet, Liberalizm, ABD, AB, Neoliberalizm, Piyasa Ekonomisi.

Aviation law is principally based on bilateral and multilateral international agreements since every state has complete and exclusive sovereignty over the airspace above its territory and territorial waters while the nature of aviation activities itself also concurrently necessitates international cooperation. Furthermore, constructing the law of international aviation necessarily entails taking into consideration the economic policies. In this sense, aviation law is a sub-branch of international law whose rules require strict compliance with, and which allows for a direct observation of the interaction between law and economics.

The development of the prevalent global economics policy and the industry-specific demands brought about by this have made modification and transformation of aviation law necessary regarding certain points. In this context, aviation law has become an area of law that has witnessed the implementation of liberal economy policies in line with the prevailing world conception, particularly in the last 40 years. By extension, the sector, which had previously been under the governance and direct enterprise of states both where airlines and airports - among other things - were concerned, has been more commercialised and privatised with every passing year.

The desire to have a market economy-based sector brings with it the core principle on which such an economy is based, namely the assumption that economic relations are competition-oriented. Within this framework, this study aims to explore and identify the role of competition relations and its prevalent principles in the transformation of aviation law across the globe and in Turkey. In line with this objective, this study will examine the legal arrangements and competition policies of the principal actors of the predominant structure in international aviation, the US and the EU. This will be followed by a critical analysis of the neoliberalism-oriented transformation of the aviation sector, particularly within the last 40 years. Finally, applicable aviation competition practices will be scrutinised.

Aviation, Competition, Liberalism, US, EU, Neoliberalism, Market Economy.

Giriş

Hukukun ekonomi ile doğrudan ilişkisinin görünür olduğu rekabet hukuku, sermaye piyasaları hukuku, fikri ve sınai haklar hukuku gibi pek çok alan yanında¹ , hukukun hemen tüm alanlarının örtülü olarak da iktisatla iç içe olduğu gerçeği yadsınamaz. Özel hukukun birçok alanı, ceza hukukunda özellikle ekonomik suçlar, idare hukukunda ihalelere, imtiyazlara, kamulaştırmaya, özelleştirmeye ilişkin alanlarda hukuk, onu yaratanın ekonomi politikalarının bir yansımasıdır. Bu temelde, nasıl bir ekonomi politikası sorusu akla gelir. Temel iktisat teorileri, özelde bireyin genelde de toplumun menfaat ve refahına uygun olacak sistemler öngörür. Bu çerçevede temel ayrımın bireyi esas alan ve nihayetinde toplumun refaha ulaşacağını düşünen temsille, toplum için iyi olan birey için de iyi olacaktır önermesi esas alınabilir. Bireyin esas alındığı sistem için rekabet ve bu rekabetin adil olması gerektiği hususu hem anahtar kavram hem de sistemin varlık sebebi niteliğindedir. Toplumcu bir görüş esas alındığında ise rekabet unsurundan ziyade toplumun tümden ve herkes için ilerlediği ve temelini dayanışma, eşitlik, özgürlük gibi (ahlaksal olarak da ifade edilebilecek) olguların teşkil ettiği bir mekanizma öngörülür.

Şu an için dünyada hâkim sistem olan piyasa ekonomisini ayakta tutan en önemli unsurların başında rekabet kural ve ilkeleri gelir. Bir rekabet hukuku tanımına gelindiğinde, “rekabet sürecinin korunması”, “iktisadi etkinliğin korunması” ve “toplumsal refahın korunması” kavramlarının önemli yeri vardır.² Diğer yandan rekabet hukuku, özellikle tüketici refahını da en üst düzeye çıkarmak için rekabet sürecini korumayı amaçlayan kurallardan oluşur.³

Dünyada hâkim ekonomik sistemin özellikle 90’lar itibariyle pazar ekonomisine dönüşmesinin bir sonucu olarak, BM üyesi 150’ye yakın devletin rekabetin korunmasına ilişkin kanunları yürürlüğe koyduğu görülmektedir.⁴ Rekabet hukuku geçmiş zamanlarda devletin yönetimi ve korumasında doğal tekeller olarak addedilen telekomünikasyon, enerji, ulaşım, yayın ve posta gibi birçok ekonomik faaliyete uygulanmaktadır. Bu bağlamda yine daha önce devletlerin kendi tekelinde tuttuğu havacılık sektörü de özellikle 90’ların sonu itibariyle uygulamaya koyulan liberal politikalar sonucu rekabet hukukunun sıkça uygulandığı bir alan olmuştur.

Son olarak, havacılık hukukunun diğer sektörlerden farklı bir biçimde uluslararası hukuk ilkeleri ile yaratılıyor oluşu ve havacılığın kendisine has dinamikleri, rekabet kurallarının uygulanmasında münhasırlığı gerekli kılar. Bu çalışmada öncelikle rekabet hukuku ve politikası eleştirel yaklaşımla birlikte genel çerçevesiyle ele alınacak ve daha sonra havacılık hukuku bağlamında uygulaması değerlendirilecektir. Son bölümde ise havacılıkta rekabet uygulaması kararlar ışığında incelenecektir.

I. Genel Çerçevesi ile Rekabet Politikası ve Hukuku

Rekabet politikasının merkezinde yer alan temel endişe, piyasa gücüne sahip bir şirket ya da şirketlerin; üretimi azaltmak, fiyatları yükseltmek, piyasadaki ürünlerin kalitesini düşürmek, yeniliği engellemek ve tüketicileri seçim şansından mahrum etmek gibi çeşitli yollarla tüketici refahına ve iktisadi verimliliğe zarar verebilme olgusudur. Bu kaygının, kesin kurallar koyan ve uygulaması sabit kanunlarla korunması, piyasa ekonomisinin hareketliliği ve değişkenliği nedeniyle mümkün gözükmemektedir. Ayrıca rekabete ilişkin sorunların analizi her zaman piyasa gücünün değerlendirilmesini gerektirdiğinden, ilgili ekonomi politikalarında bilgi sahibi olmadan da uygun analiz yapılamamaktadır. Ezcümle bu durum, rekabet hukuku uygulayıcısının ekonomi bilgisinin en üst düzeyde olmasını zorunlu kılar. Bu nedenle rekabet hukukunun ortaya çıktığı ilk zamanlarda koyu bir legalizm ve belki gereğinden fazla kural ve ilkeler hakimken bugün rekabete ilişkin karar verici organlarda iktisatçıların ve iktisat teorilerinin fazlasıyla yer aldığı görülmektedir.⁵ Bu durum ABD Yüksek Mahkemesi’nin Syufy Enterprises⁶ kararında, “bütün rekabet hukuku davaları iktisadi olarak anlam ifade etmek zorundadır” hükmüyle de ortaya koyulmuştur.⁷

Rekabetin teoride bilinen faydaları; daha düşük fiyat, daha iyi ürünler, daha geniş bir seçim ve tekel şartları altında elde edilenden daha fazla verimliliktir. Küreselleşmiş liberal ekonominin temelini teşkil eden rekabetin⁸ hukuku ve politikası tarihsel süreçte incelenirken bu temeldeki iktisat okulları ve kuramcıları gözetilir. Çünkü çağın ihtiyaçları bu anlamda gerek duyulan insanları üretir.⁹ İktisat teorilerindeki ilerlemeler doğrultusunda rekabet hukuku da gelişerek dönüşüme uğramıştır.¹⁰ Klasik iktisatçılar Adam Smith ve John Stuart Mill her ne kadar tekelleşme üzerine tenkitlerini eserlerinde¹¹ belirtmişlerse de rekabet hukukunun temeli ve kuramsal çerçevesi neo-klasik iktisatçılar tarafından oluşturulmuştur.¹²

Neo-klasik ekonomi teorisine göre, kusursuz rekabet ortamında sosyal refah en üst düzeye çıkar.¹³ Kusursuz rekabette, herhangi bir üreticinin ürününü sadece piyasa fiyatıyla satabileceği öngörülür. Üretici, kendi tek taraflı eylemiyle fiyatı etkileyebilecek herhangi bir kapasiteye sahip olmadan, sadece fiyatı alan konumundadır. Tüketici ise egemen olandır. Üreticinin fiyatı etkileyememesinin nedeni, kendi üretimindeki herhangi bir değişikliğin, pazarın genel olarak toplam üretiminde ancak ihmal edilebilir bir etkiye sahip olmasından ileri gelir, fiyatı belirleyen arz ve talep yasası doğrultusunda toplam üretimdir. Oysa tekel şartları altında durum çok farklıdır. Tekelci, piyasa fiyatını doğrudan etkileyen konumdadır.¹⁴

1930’larda Edward Chamberlin ve onun takipçisi bazı ekonomistler, aksak pazarlar ve piyasalarda ürün farklılaştırması teorisini geliştirdiler.¹⁵ Mükemmel rekabet koşullarında fiyatlar dengede marjinal maliyetlere yönelmekte ve ekonomi, sosyal olarak optimal bir çıktı düzeyine ulaşmaktadır. Farklılaşmış ürünlere sahip bir ekonomide ise mükemmel rekabet, artık firmaların marjinal maliyetlerin üzerinde fiyatlama yapmak için markalama ve pazarlamayı kullanabildikleri ve temelde tüketicilerin çeşitli mal ve hizmetlere ilişkin isteklerini istismar edebilecekleri mucizevi bir ilaç konumunda değildir.¹⁶ İdeal mükemmel rekabetçi piyasa bu nedenle mümkün değildir. Örneğin, oligopol pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin, rakiplerinin karşılık vereceğini bildiğinden fiyat indirimine isteksiz olacağı; bu nedenle oligopol piyasalardaki iktisadi parametrelerin, tekellerin bulunduğu pazarlara benzediği ifade edilmektedir.¹⁷

1960’larda ise Harvard’dan iktisatçıların öncülük ettiği yapısalcı okul ise “Yapı-Davranış-Performans” paradigmasını geliştirmiştir. Buna göre bir endüstrideki pazar sonuçları (teknolojik ilerleme, istihdam, fiyat istikrarı, tüketici faydası, yenilikçi başarı), alıcı ve satıcıların davranışlarına bağlıdır. İlgili pazarın yapısı söz konusu davranışları belirler. Bu minvalde yapısalcı okula göre, antitröst politikasının temel amacı, küçük pazar paylarına sahip birçok firmanın fiyatları en uygun seviyeye düşürmek için rekabet etmesini sağlayarak piyasa rekabetini korumaktır. Teknolojinin gelişimi ve tüketici tercihleri pazarın yapısına yön verir. Bu durumda devlet, antitröst politikası ve vergi gibi araçlarla bu temel koşullara müdahale ederek, yapı, davranış ve performansı belirleyebilir.¹⁸

1970’lerin ve 1980’lerin sonlarında ise, Şikago Ekonomi Okulu’nun ABD’nde antitröst politikası üzerinde büyük bir etkisi olmuştur. Bu ekolde, özellikle yapısalcıların rekabete aykırı olarak algıladıkları artan piyasa konsolidasyonu ve konsantrasyon seviyeleri, piyasalardaki üstün performansı yansıtan öğeler olarak kabul edilmiştir. Birleşmeleri kırma ve pazar konsolidasyonunu önleme amaçlı antitröst politikaları Şikago Okulu’nun taraftarları tarafından firmaların faaliyetlerin konsolidasyonu yoluyla önemli ekonomik etkinliklere ulaşma yeteneklerini zayıflatacakları için zararlı algılanmıştır. Bu anlayışa göre, piyasada en temel mesele iktisadi etkinliğin artırılması olduğu için, piyasada faaliyet gösteren özel girişimler kadar, piyasaya müdahale eden devlet de etkinliği artırmayı bir amaç olarak benimsemelidir.¹⁹

Gerçekten de günümüzde antitröst politikasının temel amacının, bireysel rakipleri korumaktan ziyade, piyasa verimliliğini teşvik etmek ve piyasadaki rekabeti korumak olduğu konusunda geniş bir fikir birliği vardır. Ekonomistler de piyasa verimliliğini teşvik etmenin antitröst politika ve hukukunun temel hedefi olduğuna katılıyorlar.²⁰ Bu anlamda bir rekabet kurumunun temel görevinin de tüketicilerin rekabetçi fiyatlardan ve daha çeşitli ürün seçeneklerinden yararlandığı etkin bir pazar sonucunu elde etmek için rekabetçi pazarları teşvik etmek olduğu sunucuna ulaşılacaktır.²¹ Antitröst politikasının diğer amaçları arasında ise ticaretin teşviki, küçük ve büyük işletmelerin çıkarlarını dengeleme, ihracat rekabet gücünü ve tüketicinin korunmasını geliştirmek sayılabilir.

Uluslararası alanda devletlerin rekabet kurumları arasına iletişim faaliyeti gösteren Uluslararası Rekabet Ağı (International Competition Network-ICN) önemli bir yeri haizdir. ICN, rekabet kurumlarına, düzenli temasların sürdürülmesi ve tatbiki rekabet meselelerinin ele alınması için uzmanlaşmış gayri resmi bir mekân sağlar. Bu, küresel antitröst topluluğunda sağlam rekabet politikası ilkelerine yönelik uzlaşmayı ve yakınlaşmayı sağlamaya hizmet eden dinamik bir diyalogdur. Bu anlamda ICN, sadece rekabet hukuku uygulayıcılarına ayrılan tek uluslararası organ olduğu ve üyeleri de ulusal ve çokuluslu rekabet otoritelerini temsil ettiği için alanında eşsizdir. Çalışma grubu üyeleri büyük oranda İnternet, telefon ve web seminerleri ile birlikte sanal ortamda çalışırlar.²²