Dijital Delillerin Güvenirliğinin Test Edilememesi ve Adil Yargılanma Hakkı

Akif YILDIRIM

I. Genel Açıklamalar

Anayasa’nın 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak "iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddialarını ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir¹.

Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsamının ve içeriğinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6’ncı maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir² .

Anayasa Mahkemesinin bu saptamasının hukuksal bir temelinin de bulunduğunu söylemek gerekir. Nitekim Anayasa'nın 36’ncı maddesine "adil yargılanma" ibaresinin 2001 yılında eklenmesine ilişkin madde gerekçesinde, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği ifade edilmiştir. Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6’ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına "silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri”nin de dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru kapsamında verdiği birçok kararında anılan ilkeleri Anayasa’nın 36’ncı maddesi kapsamında görmektedir.

Silahların eşitliği ilkesi, “davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir³ . Ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşebilmesi için mahkemenin kararını etkilemek amacıyla usule ilişkin imkânlar bakımından tarafların birinin diğerine göre dezavantajlı bir konuma düşürülmemesi, taraflara yeterli fırsatların verilmesi gerekir. Buna göre hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için taraflar arasında “silahların eşitliği”nin sağlanması gerekir. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez.

Çelişmeli yargılama ilkesi ise, taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir⁴ . Dolayısıyla, taraflara dosyaya sunulan delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin adil olmaktan çıkarabilir. Ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşebilmesi için, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüşlerden ve delillerden sanığın haberdar olmasına ve bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir⁵ .

Anayasa Mahkemesine göre, hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara, tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması; delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü esas alınarak değerlendirilmesi gerekir⁶ . AİHM de somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir⁷ .

II. Anayasa Mahkemesinin Konuyla İlgili İçtihadı

Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri başvurusunda dijital deliller meselesi tartışılmıştır.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 9.1.2015 tarihinde Yankı Bağcıoğlu ve Diğerleri (B. No: 2014/253) başvurusunda oybirliğiyle, Anayasa’nın 36’ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir.

Olaylar⁸

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ihbarlar üzerine büyük kısmı ordu mensubu olan başvurucuların ev ve işyerlerinde arama yapılmış ve arama sonucu çok sayıda (CD, DVD, flash bellek, hard disk gibi) dijital bellek ele geçirilmiştir.

Başvurucuların bir kısmının suç örgütü yöneticisi, diğerlerinin ise bu örgütün üyesi oldukları, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında kişisel verileri hukuka aykırı bir şekilde kaydettikleri, devletin güvenliğine ait gizli nitelikte belgeleri temin ederek örgüt arşivine ulaştırdıkları, casusluk faaliyetinde bulundukları, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Bu suçlamaya temel teşkil eden unsurlar aramalarda ele geçirilen bellek içerikleridir.

Başvurucuların, yargılama sürecinde TÜBİTAK, Genelkurmay Başkanlığı ve diğer kurumların gönderdiği ve kolluk tarafından düzenlenen inceleme tutanaklarının verilmesi ile CD, flash bellek, DVD ve hard diskler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bunların imajlarının verilmesi yönündeki talepleri reddedilmiştir.

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2.8.2012 tarihli kararıyla, başvurucuların, örgüt üyeliği, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, Devletin güvenliğine ilişkin gizli belgeleri temin etme suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 5.12.2013 tarihli kararıyla başvurucular hakkındaki mahkumiyet kararları onanmıştır.

İddialar

Başvurucular, diğer iddiaları yanında, davanın temeli olan ve hükme esas alınan delillere erişim sağlanmaması ve bunlara ilişkin bir inceleme yaptırılmaması nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkemenin değerlendirmesi

Mahkemeye göre, silahların eşitliği ilkesi kapsamında, yargılama sürecinde davanın tarafları arasında sahip olunan haklar ve yükümlülükler bakımından tam bir eşitlik sağlanmış olmalı ve bu eşitlik, yargılama süresince de devam etmelidir. Yargılama sürecinde yapılan her türlü usuli işlem, delil ve karşı delil sunma, iddiada ve karşı iddiada bulunma gibi hususlar da silahların eşitliği ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmelidir. Silahların eşitliği prensibi, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır.

Dijital deliller üzerinde yapılacak teknik incelemenin suçların sübutu ve sanıkların bu suçlarla ilgisinin tespiti bakımından belirleyici olabileceği açıktır. Başvurucuların, dijital delillerin içindeki belgelerin kendileri tarafından oluşturulmadığı ve temin edilmediği iddiaları karşısında, bunlarla ilgili olarak etkili şekilde savunma yapmaya imkân verecek bir erişimin sağlanması ya da yargılama makamınca bu amaca uygun bir incelemenin yaptırılması gerekir.

Suçlamanın esasını oluşturan delillere yönelik savunmanın etkisiz kalmasına neden olacak şekilde erişim ve inceleme imkânı sağlanmaması, ceza yargılamasının temel işlevinin yerine getirilmemesi sonucunu doğurur. Suçlamaların temelini oluşturan delillerin, suçun sübutu bakımından uygun yöntemlerle ve uzman kişilerce incelenmemesi savunmanın faydasız ve gereksiz olması durumunu ortaya çıkarmaktadır.

Başvurucuların dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddialarının araştırılması amacıyla bu deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması veya bunlara ilişkin imajların verilmesi taleplerinin, dijital belgelerin içeriklerinin devlet sırrı kapsamında kaldığından ve dijital delillerin usulüne uygun aramalar sonucu ele geçirildiğinden bahisle reddedilmesi, yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.

Anayasa Mahkemesi, kamuoyunda balyoz davası olarak bilenen yargılamayla ilgili olarak yapılan başvuruda da, dijital delillere ilişkin şikâyetler yönünden yaptığı değerlendirmede; başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının ilk derece mahkemesince kabul edilmemesi ve bu konularda mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerinin de yetersiz gerekçelerle reddedilmesi nedenleriyle“silahların eşitliği” ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

III. Sonuç ve Değerlendirme

- Başvuruculara suçlamanın esasını oluşturan dijital delillere erişim ve inceleme imkânının sağlanmaması “silahların eşitliği” ilkesi kapsamında değerlendirilmektedir.

- Bu ilke uyarınca, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddialarını ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması gerekir⁹ .

- Anayasa Mahkemesine göre, başvurucuların dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddialarının araştırılması amacıyla bu deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması veya bunlara ilişkin imajların verilmesi taleplerinin reddedilmesi silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerini ihlal edebilir.

- Bu bakımdan başvurucuların, dijital delillerin içindeki belgelerin kendileri tarafından oluşturulmadığı ve temin edilmediği iddiaları karşısında, bunlarla ilgili olarak etkili şekilde savunma yapmaya imkân verecek bir erişimin sağlanması ya da yargılama makamınca bu amaca uygun bir incelemenin yaptırılması gerekir.