İdari Sözleşme Ölçütü Olarak Özel Hukuku Aşan Şartlar

‘Clauses Exorbitantes’ as a Criterion of Administrative Contract

Gülseven ŞEKER

İdare tarafından yapılan bir sözleşmenin niteliğinin tespit edilmesi, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklara hangi rejimin uygulanacağı ve bu uyuşmazlıkların hangi yargı yeri tarafından çözülmesi gerektiği açısından önem taşımaktadır. İdari sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda görülmekte iken, idarenin özel hukuk sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklar adli yargının kapsamına girmektedir. Sözleşmenin niteliğinin tespiti için yasal bir düzenlemenin yokluğu durumunda yargı kararları ile ortaya çıkan bazı ölçütler kullanılmaktadır. Bu ölçütlerden biri de özel hukuku aşan şartlardır.

Özel hukuku aşan şartlar ölçütü Fransız yargı kararlarında ortaya çıkmış ve gelişmiştir. Özel hukuku aşan şartların tanımı, gelişimi ve uygulamasının incelenmesi, idari sözleşmenin bir ölçütü olarak değerlendirilmesi açısından önemlidir. Fransız yargı kararlarında kendine özgü bir uygulaması olan bu ölçütün Türk yargı kararlarındaki uygulaması ise farklıdır. Türk yargı kararlarındaki yeknesak uygulamaya karşın, Fransız yargı kararlarındaki inişli çıkışlı gelişimi ve öğretideki farklı tanımlama girişimlerinin konusu olan özel hukuku aşan şartlar, bir takım negatif eleştirilere rağmen halen yargı kararlarında bir ölçüt olarak kullanılmaktadır.

İdarenin yapmış olduğu bir sözleşmede tespit edilmesi gereken, idare ile özel hukuk kişisi arasında idare hukuku ilişkisinin var olup olmadığıdır. Bu nedenle sözleşmede özel hukuku aşan bir şartın olması sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilmesi için yeterli bir koşul değildir.

İdari Sözleşme, İdari Sözleşme Ölçütleri, Özel Hukuku Aşan Şartlar, Kamusal Rejim, Kamu Gücü Ayrıcalıkları, Kamu Yararı.

It is important to identify the nature of the contract of administration in terms of legal regime implemented to the conflicts raised from the contract and jurisdiction to hold these conflicts. While the conflicts concerning administrative contract are hold by administrative justice, the private law contracts of administration are included in the area of judiciary. Some criteria; such as exorbitant clauses are emerged from jurisdictional decisions in case of the absence of legislative regulation.

The criteria of exorbitant clauses is emerged and developed in French judicial decisions. The improvement and implementation of this clause is important to consider as a criterion of administrative contract. Despite of the uniform implementation at the Turkish judicial decisions; exorbitant clauses are subjected through development at the French doctrine of judicial decisions; it is in use as a criterion at judicial decisions in spite of a set of negative critics.

It is required to identify whether there is an administrative law relationship between administration and private party (contractor) at the contract of administration. Therefore, even there is exorbitant clause in the contract; this is not sufficient to determine the contract as an administrative contract.

Administrative Contract, The Criteria of Administrative Contracts, Exorbitant Clauses, Public Regime, Privileges of Public Power, Public Interest.

GİRİŞ

Kamu hukukunun bir dalı olması idare hukukuna temel niteliklerini bahşetmiştir. Kamu hukuku ile idare hukuku arasındaki bu ilişki, devletin egemenliğinden idari faaliyetin temel hukuki aracı olarak kamu gücünü ortaya çıkarmıştır¹ . Bir kamu hukuku dalı olarak idare hukuku, taraflarından birinin idare olduğu hukuki ilişkilerde idareye, temsil ettiği kamu yararını üstün kılabilmek için kamu gücünü kullanma yetkisi tanımaktadır² . İdare hukuku kural ve usullerinin özelliği, kamu kuruluşlarına, özel kişiler arasındaki ilişkilerde bulunmayacak olan bir takım yetkiler tanımasıdır ki bunlar kamu gücü ayrıcalıklarıdır³ .

İçtihadi bir hukuk dalı olan İdare Hukuku diğer bir yönüyle ölçüt problemlerinin hukukudur⁴ . Bunun nedeni ise herkesin üzerinde anlaştığı bir kıstasın bulunmamasıdır⁵ . İdare tarafından yapılan sözleşmelerden idari sözleşmeler de ölçüt probleminin ortaya çıktığı alanlardan bir tanesidir. İdarenin sözleşmeleri idarenin faaliyetlerini düzenleyen hukuk düzeninden ayrı bir hukuk düzeni kuramaz, sözleşmenin kurduğu düzenin sözleşme konusuna ilişkin hukuk düzeniyle bütünleşmesi gerekir⁶ . Diğer bir ifadeyle, idarenin kamu yararı gereği olarak sözleşme usulünü tercih etmesi kamu gücü yetkisinden vazgeçmesi anlamına gelmez. İdari sözleşmelerin bir taraftan idarenin düzenleme yetkisinin bir parçası diğer taraftan kamu hizmeti özelliklerini barındırması gerekliliği nedeniyle sadece sözleşme hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi, sözleşmelerin kamu yararının sağlanmasında oynadığı ‘orijinal rolün’ anlaşılmadığını ortaya çıkarmaktadır⁷ .

Kamu gücü ayrıcalıkları ve idari sözleşmelerin kesiştiği alan ise idari sözleşmelerin ölçütlerinden biri olan özel hukuku aşan şartlardır. Bu şartlar idare tarafından yapılan sözleşmenin idari olarak nitelendirilmesine ilişkin ölçütlerden biridir. Bu çalışmanın konusu ise, idari sözleşme ölçütlerinden biri olarak ‘özel hukuku aşan şartlar’ kavramının bir ölçüt olarak değerlendirilmesine ilişkindir. Bu bağlamda, öncelikle idari sözleşme kavramı, idari sözleşmelerin nitelendirilmesi ve idari sözleşme ölçütlerine ilişkin genel bir değerlendirme sonrasında özel hukuku aşan şartların temeline ilişkin yaklaşımlar incelenmiştir. Son olarak Türk yargı organlarının sözleşmelerin nitelendirilmesine yönelik kararlarında özel hukuku aşan şartlara ilişkin yaklaşımı ortaya konulmak üzere değerlendirilmiştir.

I. İDARİ SÖZLEŞME KAVRAMI

Sözleşme kurumu, tarafların belirli bir hukuki sonuç doğurmak amacıyla karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıkladıkları irade beyanları şeklinde ifade edilmektedir⁸ . Bir özel hukuk kavramı olan sözleşmenin en önemli özelliği ise, sözleşme özgürlüğü gereğince sözleşmenin yapılacağı kişinin, konusunun ve şeklinin belirlenmesine ilişkindir. Buna karşılık idarenin yapmış olduğu sözleşmelerde, sözleşmenin yapılma aşamasına kadar geçen süreç, sözleşmeci tarafın belirlenmesi ve sözleşmeye uygulanacak kurallar, özel hukuktaki sözleşme serbestîsi ilkesinin aksine belirli usullere uyularak yapılmasını gerektirmektedir. İdarenin belirli usullere uymak durumunda olması ise, idari sözleşmelerin idare hukukunun finalist niteliğini yansıtan ayrıcalıklar ve yükümlülükler içermesinden kaynaklanmaktadır⁹ . İdarenin bütün faaliyetlerinde gözetmesi gereken kamu yararı amacı idarenin finalist niteliğini ortaya koymaktadır. Kamu yararı amacıyla sözleşme yapmayı tercih eden idarenin özel hukuk sözleşmelerindeki gibi sözleşme serbestîsine sahip olması söz konusu değildir. İdare tarafından akdedilen özel hukuk sözleşmelerinde de sözleşmenin yapılacağı aşamaya kadar geçen süreç de pek tabii olarak belirli usullere tabidir.

İdari sözleşme idari usullerden bir tanesidir¹⁰ . Genel olarak tek yanlı işlemler aracılığıyla idari fonksiyonu yerine getirmekle yükümlü olan idare, kamu yararının gerekli olduğu durumlarda iki yanlı bir işlem olan idari sözleşme usulüne başvurabilir¹¹ . İdari sözleşme sadece kamu hizmetlerinin görülmesinde bir araç durumunda olmayıp aynı zamanda kamu hizmetinin görülme yöntemlerinden biridir.

İdari sözleşme¹² , kamu kurumlarının idare hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları sözleşmelerden kamu hizmetine ilişkin olup kamu gücü kullanılmasını gerektirenlerdir¹³ . Diğer bir ifadeyle, idarenin kamusal yetkilerine dayanarak yaptığı sözleşmelere idari sözleşme denilmektedir. Genel olarak taraflardan birisinin idare ve konusu kamu hizmeti olan, bu hizmetin yürütülmesi için yapılan, amacı kamu yararı olarak saptanan ve idareye üstünlük ve ayrıcalık tanıyan sözleşmeler idari sözleşme niteliğini taşır¹⁴ . Aslında bir özel hukuk kavramı olan sözleşme terimine idari nitelemesinin getirilmesi idare hukukundaki sözleşme kavramını özel hukuktaki anlamından farklı bir yere götürmektedir¹⁵ . İdari sözleşme kavramında vurgu birinci sözcük üzerindedir. İdari nitelemesi doğrudan, içeriği kamu hukuku ilke ve kurallarıyla belirlenen özel bir hukuksal rejime atıf yaparken sözleşme özel hukukun tipik ve temel kavramıdır¹⁶ . Öyle ki sözleşme kavramı idari sözcüğünün anlamına uygun olarak esnemek, daralmak ya da genişlemek ve değişmek zorunda kalır¹⁷ . Söz konusu değişimin nedenleri ise; idarenin sözleşme iradesinin oluşumu, sözleşme biçimine ilişkin uyulması gerekli yetki ve biçim kuralları ile sözleşmenin diğer tarafı olan özel hukuk kişisine tanınan ayrıcalık ve yükümlülüklerinin özel hukuk sözleşmelerinden farklı olmasından kaynaklanmakta, tüm bu özellikler ise idari sözleşmenin varlık nedenini ortaya koymaktadır¹⁸ .

Onar bu değişimi, ‘Amme hizmeti mefhumunun değişmesi ve amme hizmetlerinin yayılması neticesi olarak birçok medeni hukuk müesseseleri gibi akit müessesi de idare hukukuna geçmiş ve fakat diğer müesseselerde olduğu gibi bu müessese de medeni hukuktaki mahiyetini değiştirerek amme hizmetlerinin ve idare hukukunun bünyesine uygun bir şekil almıştır’¹⁹ şeklinde ifade etmiştir. Dolayısıyla diyebiliriz ki; bu iki farklı kavramın kaynaşmasından çok, ilkinde kamu yararını temsil eden ve kamu hizmetini yerine getiren taraf olarak idarenin yer almasından dolayı bir takım üstün ve ayrıcalıklı yetkiler baskın olmaktadır.

II. İDARİ SÖZLEŞMELERİN NİTELENDİRİLMESİ

İdari yargı düzeninin var olmasının sonucu olarak, idarenin birtakım sözleşmelerinin de idari işlev kapsamında değerlendirilmesi söz konusudur²⁰ . İdarenin sözleşmelerinin nitelendirilmesi gerekliliği, bu sözleşmelere uygulanacak hukuki rejimin belirlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkmaktadır. İdarenin yaptığı sözleşmelerin nitelenmesi yalnızca yargı düzeninin belirlenmesi bakımından önemli değildir, sözleşmenin yorumlanmasından uygulanmasına kadar bir bütün olarak hukuksal rejim değişir²¹ : İdari sözleşme olarak nitelendirildiğinde idarenin kamu yararını koruyacak araçları artar, kamu hizmeti kullanıcılarının hizmetin sözleşme kapsamında yürütülüşüne müdahale olanağı artar, sözleşmeye ve sözleşmeyle bağlantılı idari işlemlere karşı dava açılabilmesi olanakları artar. Bir sözleşmenin idari olması, kamu yararı ile bunun gerçekleştiricisi ve gözeticisi olması gereken idare yönünden sayısız yararlar sağlamakla birlikte; bu konudaki uyuşmazlıkların aynı kavramlara daha yakın olan idare mahkemeleri önünde çözümlenmesi de kişisel hakların korunması yanında asıl kamu yararının zarar görmemesinin sağlanması gereken bu alanda hakkaniyetin daha etkili biçimde gerçekleşmesine ulaşmanın tek ve en güvenceli yoludur²² .

İdare tarafından yapılmış olan sözleşmenin idari nitelikte olduğunun tespit edilmesi sonucunda, sözleşmeye idare hukuku kuralları uygulanmakta ve bu sözleşmenin uygulanmasıyla ortaya çıkacak uyuşmazlıklar da idari yargıda görülmektedir. Dolayısıyla idarenin yaptığı sözleşmeler, tabi oldukları hukuksal rejim ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkları görmekle görevli yargı yerleri farklı olan iki türe ayrılmaktadır. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri özel hukuk rejimine tabi olan ve söz konusu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargıda çözümlendiği sözleşmelerdir. Buna karşılık idari sözleşmeler ise, kamu hukuku rejimine tabi olan ve sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıkların idari yargıda görüldüğü sözleşmelerdir. İdare tarafından yapılmış olan sözleşmeler arasından idari nitelikteki sözleşmelerin belirlenebilmesi için yasal bir nitelendirmenin²³ yokluğu durumunda yargısal kararlarla birtakım ölçütler ortaya konulmuştur.

Fransız Hukuku’nda 2001 yılında kabul edilen yasa ile Kamu İhaleleri Kanunu uygulanmak üzere yapılan sözleşmelerin idari nitelikte olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu tarihten sonra idari sözleşmelerin ölçütlerine ilişkin yapılacak değerlendirmeler yasal bir nitelendirmenin olması karşısında ikincil bir rol oynamakla birlikte öğretinin ilgisine rağmen aynı zamanda marjinal olduğu ifade edilmektedir.²⁴ .