Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Sermaye Piyasası Kurulu’nun Halka Açık Şirket Esas Sözleşme Değişikliklerine Uygun Görüş Verme Yetkisi

Authorization of Assent the Capital Markets Board to Amendments to the Articles of Association of Publicly-Held Corporations

Ahmet TOK,Murat ALIŞKAN

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) md.33/2 hükmü uyarınca, halka açık şirketlerin esas sözleşme değişikliklerinde Sermaye Piyasası Kurulunun (SPK) uygun görüşünün alınması zorunluluk arz etmektedir. İşbu çalışmamızda, SPK’nın anılan yetkisinin niteliği ve özellikleri, 6102 sayılı TTK’da yer alan Bakanlık izni kurumundan farkları, uygun görüş alma yükümlülüğüne uyulmamasının sonuçları ve bu çerçevede SPK’nın uygulayabileceği yaptırımlar, uygulamadan örnekler de dikkate alınarak ele alınmış ve son olarak tartışmalı hususlarda çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır.

Sermaye Piyasaları, Sermaye Piyasası Kurulu, Halka Açık Şirketler, Uygun Görüş, Esas Sözleşme Değişikliği.

According to Article 33/2 of the Capital Markets Law numbered 6362, it is obligatory for publicly held companies to obtain an assent of the Capital Markets Board (CMB) to the amendments to the articles of association. In our work, the nature and characteristics of the CMB’s authorization, the differences from the Ministry authorization in Turkish Commercial Code numbered 6102, the consequences of failure to comply with the obligation to obtain an assent and the sanctions that the CMB can apply in this context are addressed taking into account examples from practice and finally tried to make recommendations relating to said controversial issues.

Capital markets, Capital Markets Board of Turkey, Publicly-Held Companies, Assent, Amendments to the Articles of Association.

I. GİRİŞ

Gerek halka açılmak üzere Sermaye Piyasası Kurulu’na (SPK/Kurul) başvurmayı planlayan halka kapalı şirketler gerek esas sözleşme değişikliği yapmayı planlayan halka açık şirketlerin, esas sözleşme tadil tasarılarını sermaye piyasası mevzuatına uyumlu olarak hazırlayıp Kurula sunması ve Kurulun uygun görüşünü alması gerekmektedir. Halka açılacak şirketlerin esas sözleşmelerinde payların devir ve tedavülünü kısıtlayıcı, ortakların haklarını kullanmalarını engelleyici hükümler varsa, esas sözleşmenin bu hükümlerden arındırılması, esas sözleşmenin diğer hükümlerinin de sermaye piyasası mevzuatına uygun hale getirilmesi1 gerekmektedir2 . Esas sözleşme değişikliği için Kuruldan alınacak uygun görüş ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na başvurularak esas sözleşme değişikliği için izin alınması gerekecektir.

6362 sayılı SPKn’nın (SPKn) md.33/2 hükmünde, halka açık şirketlerin esas sözleşmelerinin değiştirilmesi için Kurulun uygun görüşünün alınmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır3 . Öte yandan, paylar ile pay benzeri menkul kıymetlerin 6362 sayılı SPKn çerçevesinde ihracına ilişkin usul ve esasları düzenleyen VII-128.1 sayılı Pay Tebliği4 ’nin muhtelif maddelerinde de (md.6, 7, 12, 16 gibi) halka kapalı şirketlerin yapacakları sermaye artırımlarında, mevcut ortaklarının yeni pay alma haklarını kısmen veya tamamen kısıtlayarak yapacakları halka arzlardaki esas sözleşme değişikliklerinde5 , mevcut payların satışı yoluyla yapılacak halka arzlardaki esas sözleşme değişikliklerinde, halka açık şirketlerin yapacakları sermaye artırımlarındaki esas sözleşme tadillerinde ve sair esas sözleşme tadillerinde Kurulun uygun görüşünün alınacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede işbu çalışmamızda, SPKn uyarınca SPK’nın halka açık şirketlere müdahil olduğu alanlardan biri olan esas sözleşme değişikliklerine uygun görüş verme yetkisi, SPKn ve ikincil mevzuat, 6102 sayılı TTK’da yer alan düzenlemeler -Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izin yetkisiyle mukayeseli olarak- de dikkate alınarak ve SPKn-TTK ilişkisi ile uygulamadan örnekler de değerlendirilerek ayrıntılı olarak incelenecektir. Ayrıca çalışmamızın son kısmında SPK’nın uygun görüşünün alınmamasının sonuçları da inceleme konusu yapılacaktır.

II. SPKn VE TTK ARASINDAKİ İLİŞKİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

6102 sayılı TTK’nın “Özel kanunlara bağlı anonim şirketler” başlıklı 330’uncu maddesi6 hükmü çerçevesinde özel kanunlara tabi anonim şirketlere, bu meyanda SPKn kapsamındaki halka açık şirketlere, öncelikli olarak kendi özel mevzuatında yer alan hükümler uygulanacak, anılan hükümler haricinde ise TTK’nın anonim şirketlere ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacaktır. SPKn’nın “Kapsam” başlıklı ikinci maddesinin ikinci fıkrasında7 ise, SPKn ve anılan Kanuna istinaden yürürlüğe konulan ikincil düzenlemelerde hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda SPKn’nın uygulanmayacağının belirtildiği hallerde genel hükümlerin cari olacağı hükmüne yer verilmiştir.

Her ne kadar TTK 330. maddenin önerge öncesindeki gerekçesinde yer alan “özel kanunlar” ifadesiyle sadece kanunların kastedildiği, daha alt düzeydeki normların kapsama alınmasına Kanunun amacı ve lafzının engel olduğu yönünde ifadeler bulunmakta ise de, doktrinde savunulan görüşlerde, “özel kanunlar” kapsamına ikincil mevzuatın da girdiği kabul edilmektedir8 .

Öte yandan SPKn’nın 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemenin lafzı incelendiğinde, genel hükümlerin uygulanabilmesi için hükümde yer alan şartların kümülatif olarak gerçekleşmesinin gerekli olduğu anlamı çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, genel hükümlerin uygulanabilmesi için SPKn ve anılan Kanuna istinaden yapılan ikincil düzenlemelerde hüküm bulunmaması yeterli olmayıp, ayrıca diğer kanunlarda SPKn’nın uygulanmayacağının belirtilmesi şartının da somut olayda gerçekleşmesi gerekmektedir. Genel hükümlere atıf yapan işbu düzenlemenin, hükümdeki gibi kabul edilmesi durumunda genel hükümlerin uygulanması imkânı ve kabiliyeti neredeyse tamamen ortadan kalkmaktadır.

SPKn’nın anılan hükmüne bakıldığında, Kanunun ikincil mevzuat düzenlemelerini, normlar hiyerarşisinin aksine, diğer Kanunlardaki hükümlerin önüne almak istediği görülmektedir. Anılan düzenlemenin ikincil mevzuatı öne alan hükmü ile diğer kanunların bu Kanunun uygulanmayacağını belirtmesi gerekliliği arasına konulmuş olan "ve" bağlacı, hukuk tekniği açısından genel hükümlerin uygulanmasını çok daraltan, hatta neredeyse imkânsız kılabilecek bir anlam içermektedir. TTK m.333'ten de etkilenmiş olduğu açık olan bu hüküm açısından en azından, SPKn ve ikincil mevzuat açısından hukuken başvurulması gereken genel hükümlerin uygulanabilmesini teminen "ve" bağlacının "veya" olarak yorumlanmasının yerinde olacağı doktrinde kabul edilmektedir9 .

SPKn md.2/2’de yer alan düzenlemeye ilişkin olarak, genel hükümlerin uygulanmasını son derece daraltan bir ifadeyle kaleme alındığı ve ikincil düzenlemeleri diğer kanunların önüne geçirmek suretiyle normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil eder niteliğe sahip olduğu yönündeki eleştiriler kısmen haklı ve makul kabul edilebilir olsa da, dünyadaki uygulamalara bakıldığında, sermaye piyasalarına ilişkin temel düzenlemelerin genellikle çerçeve düzenlemeler şeklinde olduğu, bir başka deyişle sermaye piyasasının tüm kurumlarını, araçlarını, ilişkilerini kapsayan ve bunları olabildiğince ayrıntılı olarak düzenleyen detaylı kuralların kanun ile düzenlenmesi yerine piyasaya ilişkin çerçeve kuralların kanun ile konulduğu, ayrıntılı düzenlemelerin ise düzenleyici ve denetleyici otoriteye bırakıldığı görülmektedir. Bu meyanda, sermaye piyasasının son derece hızlı gelişen ve değişen aktif bir piyasa olduğu, piyasadaki gelişmelere hızlı bir şekilde reaksiyon verebilmek ve düzenlemelerde yapılması elzem olan değişiklikleri, son derece uzun bir süreçte gerçekleşebilen kanun değişiklikleri yerine ikincil düzenlemelerle hızlı bir şekilde gerçekleştirebilmek amacıyla Tebliğ ve sair düzenlemelerle gerekli revizyonları yapmak ve bu düzenlemeleri SPKn’nın mütemmim cüz-ü olarak nitelendirerek, diğer genel kanunlardan öncelikli olarak uygulanmasını kabul etmek şeklindeki yaklaşımın yerinde ve makul olduğu kanaatindeyiz. Şüphesiz düzenleyici otoritenin (SPK), ikincil düzenlemeleri yaparken, Kanunun hiçbir yetki vermediği bir alanda ikincil düzenleme yapmamaya özen göstermesi ve SPKn’nın verdiği yetkiye istinaden, o yetki kapsamını ve çerçevesini aşmadan regülasyona gitmesi hususunda dikkatli ve yerinde hareket etmesinin gerekli olduğu hususu da izahtan varestedir.

III. BAKANLIK İZNİ VE SPK’NIN UYGUN GÖRÜŞ VERMESİ İŞLEMLERİNİN MUKAYESESİ

TTK’nın 333. maddesine göre Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca (Bakanlık) yayımlanacak Tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilân edilecek anonim şirketler Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulabilmekte olup, anılan şirketlerin esas sözleşme değişiklikleri de Bakanlığın iznine tabi kılınmıştır. Nitekim Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan “Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ10 in 5. maddesine göre bankalar, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, anonim şirket şeklinde kurulan holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, bağımsız denetim şirketleri, gözetim şirketleri, teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketleri, Sermaye Piyasası Kanununa tabi şirketler ile serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerin kuruluşları ve esas sözleşme değişiklikleri Bakanlığın iznine tabi kılınmıştır.

TTK’nın 333’üncü maddesinin devamında, Bakanlık incelemesinin, sadece Kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabileceği ve Bakanlık izni dışında hukuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketin kuruluşu ve esas sözleşme değişikliklerinin herhangi bir makamın iznine bağlanamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan hükmün ifadesi ve gerekçesi11 değerlendirildiğinde, kanun koyucunun, emredici nitelikte bir düzenleme iradesi taşıdığı ve özel kanunlarla SPK ve BDDK gibi özerk kurumlara verilen “izin” yetkilerini kaldırmaya yönelik baskın bir irade taşıdığı görülmektedir. Dolayısıyla TTK md.333’ün, yürürlüğe girdiği tarihte söz konusu kurumlara verilen yetkileri ilga ettiği savunulabilir12 . Ancak doktrinde, anılan düzenlemenin, özel kanunlarla özerk kurumlara verilen izin ve uygun görüş verme yetkileri ile çeliştiği görüşleri de serdedilmektedir13 .

SPKn’nın md.33/2 hükmünde öngörülen, halka açık şirketlerin esas sözleşme değişikliklerinde Kurulun uygun görüşünün14 alınması zorunluluğuna ilişkin düzenlemenin15 hukuki niteliği ile Bakanlık izni karşısındaki konumunun da değerlendirilmesi gerekmektedir. Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ’in 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, esas sözleşme değişiklikleri Bakanlık iznine tabi olan şirketlerin esas sözleşme değişikliklerinin genel kurulda görüşülebilmesi için, anılan fıkrada zikredilen diğer belgelerle birlikte, esas sözleşme değişikliği diğer resmi kurumların uygun görüşünü veya iznini gerektiren şirketler için uygun görüş veya izin yazısının da Genel Müdürlüğe yapılacak izin müracaatında ibrazı zorunlu kılınmıştır. Aynı maddenin 3’üncü fıkrasında ise, Bakanlık izninin, şirketin kuruluşunda ticaret sicili müdürlüğüne tescil başvurusundan önce, esas sözleşme değişikliklerinde ise genel kurul tarihinden önce alınması gerektiği, Bakanlık izni alınmadan kuruluş ve esas sözleşme değişikliği işlemlerinin ticaret sicili müdürlüğüne tescil edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

TTK md.333 hükmü gereği Bakanlık tarafından yapılan izin incelemesi kanunun emredici hükümlere aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkin olup sınırlı bir incelemedir16 . Özerk kurumlar tarafından yapılan uygun görüş incelemeleri ise, ilgili düzenleyici otoriteye kanunlar tarafından verilen, yatırımcıların ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması17 ve piyasanın sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etme amacına yönelik olarak ilgili Kanun ve ikincil mevzuat çerçevesinde yapılan bir denetim olarak tavsif edilebilir.

Her ne kadar doktrinde Bakanlık izni ile özerk kurumlar tarafından verilen uygun görüşün mahiyetinin aynı olduğu kabul edilerek değerlendirmeler yapılmakta ise de, Bakanlık tarafından verilen izin ile özerk kurumlar tarafından verilen uygun görüşün mahiyetinin birebir aynı olduğunun kabulü mümkün değildir18 . Zira esas sözleşme değişiklikleri izne tabi olan şirketler açısından, değişiklik izni vermeye yetkili olan asıl makam Gümrük ve Ticaret Bakanlığıdır. SPK ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) gibi kurumlar tarafından verilen uygun görüşler ise, Bakanlık izni öncesi, anılan kurumlara mevzuat ile verilen yetki çerçevesinde, esas sözleşme değişikliklerini sermaye piyasası mevzuatı ve bankacılık mevzuatına uygunluk açısından incelemek ve kanunların kendilerine yüklediği tasarruf sahipleri ile yatırımcıların hak ve menfaatlerinin ihlal edilmesini ve piyasaya olan güvenin sarsılmasını önlemek amaçlı kamusal bir fonksiyonu ifa etme amacına matuf bir yetki olarak tavsif edilebilir.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde, SPK’ya tanınan, halka açık şirket esas sözleşme değişikliklerine uygun görüş verme yetkisinin, yönetim kurulu tarafından hazırlanan esas sözleşme tadil metninin, genel kurul onayına sunulmadan önce sermaye piyasası mevzuatına uygunluğunun denetiminden ibaret olduğu söylenebilecektir. Bu noktada amaçlanan, genel kurul onayına sunulan tadil metinlerinin, önceden SPKn’ya ve yatırımcıların menfaatine uygun olup olmadığının Kurulca değerlendirilebilmesidir. Zira, esas sözleşme tadil metinlerini hazırlayan yönetim kurulu üyeleri ile tadil metinlerini genel kurulda oylayan yatırımcılar arasında çoğu zaman bilgi asimetrisi bulunduğu bilinen bir gerçek olup, bu bilgi asimetrisinin SPK eliyle frenlenebilmesi ehemmiyet arz etmektedir. Nihai olarak belirtmek gerekir ki, SPKn’nın TTK’ya nazaran sonraki tarihli özel kanun niteliği dikkate alındığında da halka açık şirketlerin esas sözleşme değişikliklerinde SPK’nın uygun görüşünün alınmasının gerektiği açıktır.