Kısırlaştırma Suçu (TCK m. 101)

Sterilization Crime

Berna Ayşen YILMAZ,Furkan ÖZDEMİR

Kısırlaştırma ya da sterilizasyon, kadın veya erkek olmanın bir önemi bulunmaksızın, cinsi ihtiyaçları tatmine mani olmadan, üreme/çocuk yapma yeteneğinin ortadan kaldırılmasıdır. Benzer bir fiil olan ve kanunda suç olarak düzenlenmemiş kastrasyondan cinsel ihtiyaçların tatminine engel olmaması noktasında ayrılmaktadır. Kısırlaştırma suçu TCK’nin “Özel Hükümler” başlıklı ikinci kitabının, “Kişilere Karşı Suçlar”ın yer aldığı ikinci kısmının, “Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma” başlığını taşıyan beşinci bölümü içerisinde 101. maddede düzenlenmiştir. Kanun koyucu; Türk Ceza Kanunu’nda, Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’da (NPHK) ve Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzükte (Tüzük) öngörülen koşullara uygun olarak gerçekleştirilen fiiller suç olarak kabul edilmemiş; yetkisiz kişiler tarafından ve/veya rızaya aykırı olarak gerçekleştirilen kısırlaştırma fiillerini TCK m. 101’de suç olarak tanımlamıştır.Bu çalışmada, ulusal ve uluslararası hukukta kısırlaştırma suçuna yer veren düzenlemeler, kısırlaştırmanın nüfus politikalarıyla ilişkisi, TCK m. 101’de yer alan kısırlaştırma suçunun unsurları, doktrinde tartışmalı bir durumda olan rıza ve rızanın hukuki niteliği, hukuka uygunluk nedenleri, suçun özel görünüş biçimleri, konuya ilişkin NPHK ve Tüzük hükümleri incelenecek, yeri geldikçe Türk mahkemeleri ve AİHM tarafından verilen kararlara değinilecektir.

Kısırlaştırma, Kastrasyon, Türk Ceza Kanunu, NPHK, Tüzük, Rıza, Yetkili ve Yetkili Olmayan Kişiler.

Sterilization is the elimination of reproductive/child-making ability without interfering with the satisfaction of sexual needs without being important whether being male or female. Sterilization is seperated from castration which is a similar act and it is not regulated as crime, at the point where it does not interfere with satisfaction of sexual needs. Sterilization is regulated under Article 101 of the Turkish Penal Code under the second book entitled “Special Provisions”, title of “Crime Against Individuals” in the second chapter and title of “Illegal Abortion, Miscarriage and Sterilization” in the fifth chapter. The law maker didn’t accept acts which is suited to conditions in Turkish Penal Code, Population Planning Code and Decree of Execution of Uterine Evacuation and Sterilization Services, as a crime; it described sterilization acts which are realized by unauthorized people and/or contrary to consent, as a crime under Article 101 of the Turkish Penal Code.In this study, regulations which include sterilazition crime in national and international law, the connection with sterilization and population policy, the elements of sterilization crime which is regulated under Article 101 of Turkish Penal Code, consent anad the legal nature of consent which are controversial position in the doctrine, causes of compliance with law, special aspects of crime, prvisions concerning the topic which are regulated in Population Planning Code and Decree of Execution of Uterine Evacuation and Sterilization Services will be examined court decisions which were given by Turkish courts and European Court of Human Rights when the occasion arises.

Sterilization, Castration, Turkish Penal Code, Population Planning Code, Decree, Consent, Authorized and Unauthorized Person.

I. Genel Olarak

Kısırlaştırma fiili hukuk düzenimizde TCK, NPHK ve Tüzükte yer almaktadır. Kısırlaştırma fiilinin kimler tarafından, nerede, hangi araçlar kullanılarak, hangi şartlar altında gerçekleştirilebileceğine ilişkin düzenlemeler esas itibariyle NPHK ve Tüzük hükümlerinde yer almakta olup, konu ile ilgili olduğu ölçüde bahsedilecektir. Kısırlaştırma suçunun yer aldığı temel düzenleme ise TCK m. 101’dir. Bu hüküm ilgili suç tipini

“Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.

Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” demek suretiyle düzenlemiştir.¹

Mevcut düzenleme bu şekilde olmakla beraber, doktrinde kısırlaştırma fiilinin ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesine gerek olmadığı ileri sürülmüştür.² Bu düşünceye göre, kısırlaştırma neticesinin meydana gelmesi halinde, hukuk düzenimizde TCK m. 87/2-c’de (765 sayılı kanun döneminde m. 456/3) yer alan “çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına” şeklindeki kasten yaralama fiilinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin uygulanması hâlihazırda mümkündür. Bu düşünceye göre, kasten yaralama fiilinin gerçekleşmesi halinde değer verilmeyen rıza beyanına, aynı fiilin yetkili hekim tarafından gerçekleştirilmesi halinde değer vermenin nedenini de anlamak mümkün değildir. Bu fiili kanunda ayrıca suç olarak düzenlemenin mantıklı bir gerekçesinin olması için, suçun 1965 yılında yapılmış değişiklikten önce olduğu gibi “Irkın Tümlüğü ve Sağlığı Aleyhinde Suçlar” başlığı altında düzenlenmesi gerekirdi. Bu takdirde suçla korunan hukuki menfaat; ırkın tümlüğü, sağlığı, bir ırkın veya milletin sürekliliği olarak değerlendirilirdi ve bu takdirde de kadın veya erkeğin rızasına ihtiyaç duyulmazdı. Ancak hukuki konunun değişerek ana veya baba olma hakkının korunmasının ön plana çıktığı günümüz yasal düzenlemesinde, kısırlaştırmanın yaralama suçundan ayrı bir suç başlığı altında düzenlenmesine de gerek kalmamıştır.³

Bize göre; yaralama suçuna veya yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline yer verilen tek suç tipi kısırlaştırma suçu değildir. Çocuk düşürtme ve düşürme suçları, organ ve doku ticareti, insan üzerinde deney gibi birçok suçta da yaralama suçuna ilişkin unsurlar yer almaktadır. Doktrinde kısırlaştırma suçunun kapsamında yer alması gerektiği ileri sürülen, yaralama fiili neticesinde çocuk yapma yeteneğinin yok olması hükmünün uygulanabilmesi için yaralama fiilinin gerçekleşmesi zorunlu olmakla birlikte, çocuk yapma yeteneğinin kaybedilmesi için mutlaka yaralama fiilinin gerçekleşmesine gerek yoktur.⁴ Örneğin bazı ilaçların kullanılması suretiyle de kişinin kısırlaştırılması mümkündür. İfade edilen bu gerekçeyle bağlantılı olarak ileri sürülebilecek başka bir gerekçe de, kısırlaştırma suçunda yaralama suçunda olduğu gibi vücut bütünlüğü korunmak istenmekle birlikte esas korunması düşünülen haklar, kişinin neslini devam ettirme, kendi geleceğini belirleme⁵ ve üreme haklarıdır.⁶ Bu bağlamda üreme hakkı, çocuk yapma yeteneğine sahip olmayı içerdiği gibi bireylerin çocuk sahibi olmaması hakkını da kapsamaktadır. Bu nedenlerle kısırlaştırma suçunun ayrı bir suç başlığı altında düzenlenmesi kanaatimizce yerinde olmuştur.⁷

II. Uluslararası Hukukta Yer Alan Düzenlemeler

Kısırlaştırma suçu ile ilgili düzenlemelere uluslararası hukuk metinlerinde de yer verilmiştir. Uluslararası hukukta yer alan metinler isteğe bağlı kısırlaştırma işlemini düzenleme yoluna gitmemiş, kişinin isteği dışında, zorla gerçekleştirilen kısırlaştırma işlemlerine yer vermiştir.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün (Roma Statüsü) “İnsanlığa Karşı Suçlar” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, zorla kısırlaştırma uluslararası hukukta kabul edilemeyecek eylem olarak ifade edilip, suç olduğu belirtilmiştir. Bu suçun gerçekleşmesi için aranan şartlar metinde ifade edilmiştir.⁸ Buna göre, failin gerçekleştirdiği kısırlaştırma eylemleri bir gruba yönelik olmalıdır. Tek bir kişinin üreme yeteneğini sona erdirmeyi amaçlayan fiiller bu kapsamda değerlendirilemeyecektir. Ayrıca kısırlaştırma fiili, tıbbi gerekçelerle ya da kişilerin iradesine bağlı olarak gerçekleştirilmemelidir. Bu fiiller, sivil topluluğa yönelik sistematik ve yaygın olmalıdır. Son olarak fail gerçekleştirdiği fiilin yalnızca bir kişiyi üreme yeteneğinden yoksun bırakmak üzere değil, bir grup ya da toplumun üreme yeteneğini yok ettiği bilinciyle hareket etmelidir.

Kısırlaştırmayı düzenleme altına alan ve kısaca İstanbul Sözleşmesi olarak adlandırılan, “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” 39. maddesine göre, tıbbi müdahaleden önce, müdahalenin kapsamını tam olarak anlamaya elverişli bilgilerin sunulmasını ve anlaşılmasını müteakip verilmiş rızası olmadan, kadının doğal üretim kapasitesini sona erdirme amacı ve etkisi taşıyan kısırlaştırma operasyonunun suç sayılması ve cezalandırılması için taraf devletler gerekli önlemleri alacaktır.

Bu düzenlemelerin yanında, “Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme” ve “Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Protokol”de de, zorunlu kısırlaştırma uygulamalarının zulüm sayılacağı ve zorunlu kısırlaştırmaya tabi tutulan kadınlara mülteci statüsü verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Son olarak, zorla kısırlaştırmanın, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (AİHS) 3. maddesinde yer alan “İşkence Yasağı” içerisinde düzenlenen “insanlık dışı muamele” kapsamında da değerlendirilmesi mümkündür.

III. Nüfus Politikası-Kısırlaştırma İlişkisi

Kısırlaştırma, siyasi güçlerin kendi çıkarları doğrultusunda ya da başka grupların aleyhine olacak şekilde, nüfusun azalmasını ya da çoğalmasını sağlamak veya nüfusun istenilen kriterlere sahip olması amacıyla kullanılmaktadır. Nüfus politikaları açısından kısırlaştırmaya, “iktidar olan halk” söylemi, “Malthusçu” söylem ve “öjenist” söylem olmak üzere 3 farklı yönden bakılmıştır.⁹

Milletin devamlılığını sağlamak amacıyla nüfusun sürekli olarak büyümesi gerektiğini savunan iktidar olan halk söylemine göre, ülkenin sivil veya askeri amaçlarda kullanılacak insan ihtiyacını karşılayabilmesi için nüfusunun artması gereklidir. İşçi, yerleşimci ve asker olarak ihtiyaç duyulduğundan özellikle de erkek nüfusun artırılması gerektiği belirtilmektedir. Bu amacı gerçekleştirmek üzere nüfusun göç yoluyla artırılması da mümkün olmakla beraber milliyetçi düşüncelerle hareket eden iktidarlar bunun doğurganlık oranlarının artırılarak gerçekleşmesini tercih etmektedirler. Doğum oranlarının artmasını sağlamak üzere kısırlaştırma faaliyetlerini yasaklamak bu nüfus politikasının kullanmış olduğu araçlardan birini oluşturmaktadır. Filistin’le İsrail arasındaki topraklar üzerinde egemenlik kurmak amacıyla yapılan demografik yarışlarda, Japonya’da, Nazi dönemi Almanya’sında bu söylem kullanılmıştır.¹⁰

Nüfusun azalması gerektiğini belirten Malthusçu söylem, dünyanın sınırlı kaynağa sahip olduğunu, nüfusun bu şekilde artmaya devam ederse sınırlı olan bu kaynakların insanların ihtiyaçlarını karşılamaya yetmeyeceğini belirtmektedir.¹¹ İktidar için halk söyleminin aksine, Malthusçu söyleme göre, kısırlaştırma fiillerine kısmen ya da tamamen izin verilmesi nüfusun azalması amacına yönelik gerçekleştirilebilecek yöntemlerden birini oluşturmaktadır.

Öjenist söylem ise, nüfusun az ya da çok olmasıyla ilgilenmemekte, nüfusun kalitesiyle ilgilenmektedir. Nazi Almanya’sında “Saf Ariler”in sayısı ekonomik ve toplumsal teşviklerle artırılmaya çalışılmasına rağmen, zekâ seviyesi düşük olanlar ve değersiz hayatlar için zorunlu kısırlaştırma uygulamaları yapılmıştır. Benzer şekilde daha çok İngiliz ırkının ülke nüfusu içinde korunmasının sağlanması, bu şekilde de İngiliz ırkına ait kültürün korunması amacıyla nüfus politikaları uygulanmıştır ve günümüzde de uygulanmaya devam etmektedir. Nüfus politikalarında öjenist kaygıların ön planda olduğu Singapur’da Başbakan Lee Kuan Yew tarafından bu söylem izlenerek uygulanan projeye göre, yükseköğrenim görmüş kadınlardan genetik açıdan üstün çocuklar doğurmak suretiyle vatandaşlık ödevini yerine getirmeleri istenmiş, yoksul ve eğitimsiz kadınların ise genetik özellikleri düşük çocuk doğurmayı bırakarak kısırlaştırmayı kabul etmeleri halinde kendilerine 10.000 Dolar ödeneceği belirtilmiştir. Öjenist söylemi şu anda savunanlar ise tıbbi olanakların gelişmesi nedeniyle çocukların doğmadan önce engelli olup olmadığının belirlenebildiğini, engelli olarak doğacağı tespit edilen çocukların alınması gerektiğini, engelli çocuklara harcanacak olan paranın da bu şekilde başka alanlara aktarılabileceğini belirtmektedirler.¹²

Ülkemizde de nüfusun azalmasını ya da çoğalmasını sağlamak amacıyla ya da diğer ülkelerde meydana gelen gelişmeleri takip etmek üzere kısırlaştırma suçuna ilişkin düzenlemelere gidilmiştir. Cumhuriyetin ilk yıllarında ülkenin sosyal, ekonomik ve kültürel alanlarda gelişmesinin tek yolunun nüfus artışının sağlanması olduğu düşüncesinin egemen olması nedeniyle nüfus planlaması kavramından bahsedilmediği gözlemlenmektedir.¹³ 1930 yılında İtalyan Ceza Kanunu’ndan etkilenen 1936 tarihli TCK, hem gebeliğin meydana gelmesinin engellenmesi hem de gebeliğin sona erdirilmesi konusunda yasaklayıcı bir tutum içerisine girmiştir. “Irkın tümlüğü ve sağlığı aleyhine cürümler” başlığı altında yapılan düzenlemelere göre, rıza üzerine gerçekleştirilen kısırlaştırma fiillerini hem gerçekleştiren hem de bu fiillerin işlenmesine rıza gösteren kişi cezalandırılmış, çocuk yapmaya engel olan fiillerin işlenmesini teşvik eden ya da bu yönde propagandalar gerçekleştiren kişiler de cezalandırılmıştır. Bu politikaların uygulanmaya başlanması ve ölüm oranlarının azalmasıyla birlikte nüfus artış hızının yükselmesi ekonomik büyüme ve gelişmeyle desteklenemediği için bu politika yavaş yavaş terk edilmeye başlanmıştır.¹⁴

1965 yılında NPHK’de yapılan değişikliklerle birlikte isteğe bağlı kısırlaştırma işlemlerine izin verilmemiş olsa da, bir kadının gebe kalmamasını gerektirecek bir hastalığının bulunması halinde, kalıtım yoluyla gelecek nesillere aktarılması mümkün olan önemli bir hastalığının bulunması durumunda veya bir hastalığın tedavisi için kısırlaştırma işleminin yapılmasının gerekli olduğu durumlarda kısırlaştırma operasyonunun gerçekleşmesine izin verilmiştir.¹⁵ Ancak 1983 tarihli NPHK’nin genel gerekçesinde¹⁶ 1965 tarihli kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren nüfus artışında istenilen azalmanın meydana gelmediği vurgulanmış, halk üzerinde gerçekleştirilen araştırmalarda da gebe olan kadınların yarısının bu gebelikleri istemedikleri, bu oranın fazla çocuklu kadınlarda artış gösterdiği, nüfus planlaması uygulanan ülkelerde kadın veya erkeğin rızasıyla sterilizasyon ve kastrasyon işlemlerinin uygulanmasının mümkün olduğu, nüfus planlaması politikalarının uygulandığı ülkemizde de günün koşullarına uygun olarak bu yönde düzenlemelerin getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 1983 yılında NPHK’de yapılan değişikliklerle birlikte isteğe bağlı kısırlaştırma işlemi mevzuatımıza girmiştir. Kanunda yer alan düzenlemelere göre kısırlaştırma işleminin gerçekleştirilebilmesi için; herhangi bir tıbbi sakıncanın bulunmaması, kısırlaştırma işleminin üzerinde gerçekleştirileceği kişinin reşit olması ve reşit olan bu kişinin izninin bulunması gereklidir. NPHK’de yer alan tıbbi sakıncanın bulunmaması koşulu TCK’de açıkça belirtilmemiştir, ancak kanunun öngördüğü şekilde gerçekleştirilen kısırlaştırma işlemi tıbbi müdahale teşkil ettiği için tıbbi sakıncanın bulunmaması şartı TCK m. 101’de belirtilen suçlar açısından da uygulama alanı bulmalıdır.¹⁷