Evlenme ve Aile Kurma Hakkının Kapsamı ve Anayasal Dayanağı

The Scope of Right to Marry and Found a Family and Its Constitutional Basis

Ulaş KARAN

Evlenme ve aile kurma hakkı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda açıkça yer verilmemiş olan iki haktır. Yakın zamana kadar anayasa hukuku perspektifinden çok fazla çalışmaya konu olmayan bu iki hak bireysel başvuru usulünün kabulü ile birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarına konu olmuş ve bu hakların anayasal dayanağı ile kapsamı gündeme gelmiştir. Çalışmada, hem konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’daki normatif çerçeve üzerinde durulmuş, hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi’nin konunun farklı boyutlarına ilişkin yaklaşımları karşılaştırılmıştır. Çalışmada son olarak bu iki hak ile ilgili olarak ortaya çıkan yükümlülüklerin ne olduğu ve nasıl bir sınırlama rejimi uygulanacağı soruları yanıtlanmaya çalışılmıştır. Makale temel olarak bu kavramların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi metninde nasıl düzenlendiği ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında nasıl yorumlandığı ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın anılan kavramlara yeterli korumayı sağlayıp sağlamadığı sorularına odaklanmaktadır.

Evlenme Hakkı, Evlilik, Boşanma, Aile Kurma Hakkı, Özel Yaşam.

The right to marry and found a family are two rights that have not been explicitly recognized by the Turkish Constitution. Following the adoption of individual application procedure, constitutional basis and material scope of those rights, which are among the least addressed topics with a constitutional law perspective, come to the fore and subjected to constitutional review. Within the scope of the article, along with dwelling on the normative framework provided by the European Convention on Human Rights and Turkish Constitution, the approaches of European Court of Human Rights and Constitutional Court regarding the different aspects of the subject has been compared. Finally, the questions of what are the obligations stemmed from the mentioned rights and what kind of a restriction regime should be applied have tried to be responded. The article mainly focuses on the how these concepts are dealt with by the European Convention on Human Rights and interpreted by the European Court of Human Rights as well as whether adequate protection provided by the Turkish Constitution to the said concepts.

Right to Marry, Marriage, Divorce, Right to Found a Family, Private Life.

Giriş

Anayasa hukukunda en az gündeme gelen ve yargısal denetime oldukça az konu olan haklardan ikisi evlenme ve aile kurma haklarıdır. Bu haklar Türkiye’nin de tarafı olduğu birçok uluslararası sözleşmede düzenlenmiştir.¹ Hakkın düzenlendiği sözleşmelerin başında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi² (AİHS veya Sözleşme) de yer almaktadır. AİHS’in 12. maddesi şu şekilde kaleme alınmıştır: “Evlilik çağına gelmiş erkekler ve kadınlar bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenmek ve bir aile kurmak hakkına sahiptir”.

AİHS’in 12. maddesinin başlığı “evlenme hakkı” biçiminde kaleme alınmasına rağmen, maddede içerik olarak evlenme ve aile kurma hakkı biçiminde iki ayrı hakka yer verilmiştir.³ Aşağıda bu iki hak ayrı ayrı ele alınacaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda bu iki hak ile ilgili doğrudan herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Buna rağmen bu haklara dair dolaylı olarak bir dizi düzenlemenin mevcut olduğu söylenebilir ve bu hükümler üzerinde aşağıda ilgili hak kapsamında durulacaktır.

AİHS’in 12. maddesinin maddi kapsamı, Evrensel İnsan Hakları Bildirisi’nin⁴ 16. maddesi veya Medeni ve Siyasi Haklar İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin⁵ (MSHUS) 23. maddesi ile karşılaştırıldığında oldukça dardır.⁶ Sözleşme’nin 12. maddesi oldukça kısa bir biçimde kaleme alınmıştır ve maddeye ilişkin Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarının da sınırlı sayıda olduğunu belirtmek gerekir. Maddenin kapsamı içtihatlarda yorum yoluyla çok fazla genişletilmemiştir. Mahkeme’nin 12. maddeyi yaratıcı bir biçimde yorumlamadığı ve yenilikçi davranmadığı ifade edilmiştir.⁷ Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) bu haklar açısından vermiş olduğu karar sayısı da oldukça azdır. Bu nedenle AİHS ve Anayasa bağlamında büyük oranda normatif düzeyde bir değerlendirme yapılmak durumunda kalınmıştır. Bu çerçevede, çalışmada öncelikle evlenme ve aile kurma hakkının kapsamı, ardından ise devletlerin yükümlülükleri, söz konusu hakların sınırlanması ve güvence rejimi üzerinde durulmuştur.

I. Kapsam ve Temel Özellikler

AİHS’in 12. maddesi evlenme hakkını korumaktadır ve evlenme hakkının özünü zedeleyebilecek ve ölçüsüz kısıtlamaların ortadan kaldırılmasını hedeflemektedir. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 16. maddesinde de evlenme hakkı “yetişkin erkek ve kadınların, ırk, uyrukluk ya da din bakımından herhangi bir sınırlama getirilmeksizin, evlenme ve aile kurma hakkı vardır” ifadesi ile evlenme ve aile kurma hakkının önündeki makul kabul edilemeyecek engellere gönderme yapılmıştır. Belirtmek gerekir ki, Bildiri’nin Türkçe çevirisinde "Erkekler ve kadınlar evlenme, evliliği sürdürme ve boşanma konusunda eşit haklara sahiptir” Türkçe’ye çevrilmemiş gözükmektedir.⁸ Bildiri metni bu sebeple Türkçe’ye yanlış aktarılmıştır.

Evlenme hakkı AİHS’in 8. maddesinde yer alan özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkı ile yakından ilişkilidir. İki kişinin evlendiği durumda kişilerin evlilik yaşantısına yönelik müdahaleler AİHM tarafından 12. madde kapsamında değil 8. madde kapsamında değerlendirilmektedir.⁹ Yine ebeveynler ve çocuklar arasındaki aile yaşantısına yönelik müdahaleler de 8. madde kapsamında görülmektedir.¹⁰

AİHS’de gündeme gelen “aile” kavramı özerk bir kavramdır ve AİHS’in 8. maddesinin koruduğu “aile yaşamı” kavramı yalnızca evlilik ilişkisi sonucunda ortaya çıkan “aile yaşamı” ile sınırlı değildir.¹¹ Resmi bir evliliğin mevcut olup olmadığına bakılmaksızın kişilerin bir aile gibi birlikte yaşadığı her durum 8. madde kapsamında koruma görebilmektedir. Ancak 12. maddenin gönderme yaptığı evlenme hakkının kapsamı aşağıda açıklanacağı üzere 8. maddeye göre daha dar kabul edilmektedir.¹² AİHM, 8. ve 12. maddelerin her ikisinin de gündeme gelebileceği bir durumda 8. maddeyi lex specialis niteliğinde görerek konuyu öncelikle 8. madde bağlamında incelemeye tabi tutmaktadır.¹³ Mahkeme’ye göre, aile yaşamına yönelik bir müdahale, Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama rejimi kapsamında kalan bir müdahale ise, söz konusu müdahale 12. maddenin ihlalini de oluşturmamaktadır.¹⁴ Bir başka deyişle, bir müdahalenin 8. maddeyi ihlal etmediği sonucuna ulaşıldığında 12. maddeyi de ihlal etmediği kabul edilmektedir. Örneğin kadınların tam ve aydınlatılmış rızası olmaksızın kısırlaştırılması özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkının ihlali kabul edilmiştir.¹⁵ Ancak 8. maddeden bir ihlal bulunması 12. maddeden bir inceleme yapılmasını her durumda engellememektedir ve her iki maddenin aynı anda ihlaline hükmedildiği durumlar da olabilmektedir.¹⁶