Türk Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi Halinde ve Evlilik Dışı İlişkide Velayet Hakkının Geldiği Son Nokta: Ortak Velayet

The Last Word in Turkish Law about Parental Authority after Termination of Marriage and in Concubinage: Joint Parental Authority

Kudret GÜVEN

Evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde ana kural, velayet hakkının ana veya babadan birisine verilmesidir (TMK. 336/II; 182/I ve II; 157/II). Bunun alternatifini oluşturan çözüm yolu olarak ortak velayet Medeni Kanunda düzenlenmemişse de, AİHS’e ek 7 no.lu Protokol’ün 10.3.2016 tarih ve 6684 sayılı Kanun ile uygun bulunarak 25.3.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmak suretiyle yürürlüğe girmesiyle hukuk uygulamamıza girmiş bulunmaktadır. Protokol’ün 5. maddesi ile düzenlenen ve mutlak eşitlik esasını öngören “eşler arasında eşitlik” ilkesi; eşlerin evlilik bakımından evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan, hak ve sorumluluklar açısından eşitliğini kabul etmiştir. Bu hükmün yorumu suretiyle, evliliğin sona ermesi halinde veya evlilik dışı ilişkiden doğan çocukların velayetinin ana ve babadan birine verilmesi, birbirine tercih edilme anlamına geleceğinden eşitlik kuralına aykırı görülmektedir. Anayasanın 90/IV maddesi uyarınca, çelişme halinde iç hukuk kurallarına göre uygulama önceliğine sahip olan bu hüküm, bundan böyle ortak velayeti mümkün hale getirmiş, hakime şartlar gerçekleşmişse eşdeğer etkiye sahip bir alternatif velayet türü olan ortak velayete karar verme yetkisi vermiştir. Konu dünyadaki belli başlı hukuk sistemlerindeki benzer örnekleri incelemek suretiyle ele alınmış olup, bu çalışma ile kanun koyucuya yapacağı yeni düzenlemede ışık tutmaya çalışmıştır.

Velayet, Ortak Velayet, 7 No.lu Protokol.

The main principle is to give the parental authority either to mother or father in case of the termination of marriage by any way of reason (CC. Art 336/II; 182/I, II; 157/II). Although an alternative way of resolution, named joint paternal authority is not regulated in the Civil Code, the attached Protocol of Number 7 of European Human Rights Convention has been accepted at 2016; March 10 by the Code of Number 6684 and became effective after the publication in Official Gazette of date March 25th 2016. The 5th Article of the Protocol determines the absolute equality of the spouses during and after the termination of marriage concerning the private law relations about rights and responsibilities with each other and with the children. By means of interpreting this article, giving parental authority either to mother or to father is understood as preference of one of them to the other party is assumed as contrary to equality principle. Because of the Article 90/IV of the Constitution accepts the priority of application of international rules in case of contradiction with the internal rules, the joint parental authority has acquired a possible situation in which judge has authority to decide if the conditions do exist, as an alternative kind of parental authority having equal value of effectiveness. The subject is examined by giving alike examples in several principle law systems in order to lighten the law maker for the prospected new regulations.

Parental authority, Joint Parental Authority, Protocol of Number 7.

I. Genel Olarak

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar (TMK. md.336/I). Evliliğin sona ermesi hallerine bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan birisi ise çocukların velayeti konusundaki değişikliktir. Hatta evlilik henüz sona ermemiş olmakla beraber eşlerin bir arada yaşama yükümlülüğünün (TMK. md.185/IV) mahkeme kararıyla ortadan kaldırılarak ayrılığa hükmolunduğu hallerde (TMK. md. 180; 197) bile velayet mahkeme kararı ile düzenlenmeye ihtiyaç gösterir. Zira bu hallerde velayetin birlikte kullanılması yerine, ana ve babanın tek başına velayeti üstlenmesi söz konusudur.

Boşanmaya karar veren hakim müşterek çocukların velayetine ilişkin karar vermek zorundadır. Aynı zorunluluk mahkemenin ayrılığa hükmettiği hallerde de söz konusudur. Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten, vasisi varsa onun ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler (MK. md. 182/I). Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur (MK. md. 182/II).

Evliliğin geçersizliğine hükmolunduğu hallerde de çocuklar ile ana ve baba arasındaki ilişkiye boşanmaya ilişkin hükümler uygulanacağından (MK. md. 157/II) bu evliliklerden olan çocukların velayeti konusunda da hakim aynı esaslar dahilinde hüküm kurma yoluna gidecektir.

Yine velayet hakkı sahibi ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi hallerinde yeni olguların zorunlu kılması nedeniyle hakim, re’sen veya ana ve babadan birinin talebi üzerine velayet hakkını yeniden düzenlemek suretiyle önlemleri alır (TMK. md. 183).

Evlilik dışı doğmuş çocuğun velayet hakkı ise ana ve baba ile soybağı ilişkisinin kurulması hükümlerine göre sağlanır (TMK. md.282). Çocuk ile ana arasındaki soybağı doğumla kurulduğundan velayet hakkı da anaya ait olur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile sonradan evlenme, tanıma veya babalık hükmü ile kurulur (TMK. md. 282/II) ise de bu işlemler babaya velayet hakkı kazandırmaz. Bu durum, şartlar gerektiriyorsa velayetin yeniden düzenlenmesini ve velayetin babaya verilmesini gerektirebilir.

Hakimin velayete hükmederken, kanun koyucunun MK. md. 336/II fıkrasının sözünden hareketle kural olarak her bir çocuk için tek bir veli tayin etme yetkisine sahip olduğu görüşü kabul olunur. Bu sonuç maddenin, “ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakimin velayeti eşlerden birine verebileceği” esasını düzenleyen sözünden hareket eden bir yorumdan ortaya çıkmaktadır. Ancak doktrinde, özellikle İsviçre ve Almanya ve Fransa’da yapılan değişikliklere paralellik teşkil edecek şekilde farklı görüşler de savunulmakta, istisnai de olsa velayetin boşanmaları veya ayrılıklarına karar verilen veya evlilikleri geçersiz kılınan veya evlenmemiş olmakla beraber çocukla aralarında soy bağı kurulmuş ana ve babaya müştereken verilip verilmeyeceğine ilişkin tartışmalara rastlanmaktadır. Konu netlik kazanmamış ve uygulamada henüz yaygınlaşmamış olduğundan ilgi çekici ve incelemeye muhtaç görülmektedir.

II. Karşılaştırmalı Hukukta Ortak Velayet

Karşılaştırmalı hukukta velayetin boşanma, ayrılık veya geçersizlik hallerinde ana baba arasında bölünerek mi kullanılacağı, yoksa müştereken kullanılmasının mümkün olup olmadığı veya evlilik dışı çocuk için ortak velayetin kurulup kurulamayacağı sorusunun cevabı, yabancı hukuk sistemlerinde de yakın tarihli değişikliklerle açıklık kazanmıştır.

İsviçre hukukundaki gelişmelere kronolojik olarak baktığımızda şu değişikliklere şahit olunur.