İdare Hukuku Yönünden Sermaye Piyasalarında Bağımsız Denetim Faaliyeti ve Bağımsız Denetim Raporlarının Hukuki Niteliği

Legal Nature of Independent Audit Reports in Capital Markets Law

Onur KAPLAN

Günümüzde ülke ekonomilerinin genişlemesi neticesinde, yapılan ticari faaliyetlerde de artış yaşanmaktadır. Buna koşut biçimde yatırımların güvenli biçimde yapılması bakımından bilgiye duyulan gereksinim de artmıştır. Bu doğrultuda sermaye piyasaları bakımından bağımsız denetçilerin rolü önem arz etmektedir. Zira ticari hayatta duyulan güvenilir bilgi ihtiyacının temini öncelikli olarak bağımsız denetim kuruluşları tarafından sağlanmaktadır. Sermaye piyasası hukukunda faaliyet gösteren aktörlerin denetimlerinin yapılması ve konulan standartlara uygunluğun sağlanması; bağımsız denetçiler tarafından tesis edilen bağımsız denetim raporları göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilmektedir. Bu kapsamda söz konusu çalışma bağımsız denetim faaliyetinin açıklanması suretiyle bağımsız denetim raporlarının hukuki niteliğini ortaya koymayı amaçlamaktadır.

Sermaye Piyasaları, Bağımsız Denetim Raporu, İdari Faaliyet, Hazırlayıcı İşlem, Sorumluluk.

Nowadays, due to the expansion of the country’s economies, there has been a substantial increase in commercial activities. Parallel to this, the need of information to make investment safely has also increased. In this respect, the role of independent auditors in terms of capital markets is important. Because of the need for reliable information in commercial life, independent auditors are primarily involved. Independent audit reports issued by independent auditors in order to perform audits of actors operating according capital market law and ensuring compliance with established standards. In this context, the study aims to reveal the legal nature of the independent audit reports by disclosing the independent audit activity.

Capital Markets, Independent Audit Report, Administrative Activity, Preparatory Process, Responsibility.

I. Giriş

Küresel ölçekte yaşanan gelişmelere koşut biçimde sermaye piyasalarında değişim yaşanmış ve bu çerçevede hukuki altyapının oluşturulması ihtiyacı doğmuştur. Sermaye piyasalarının gelişebilmesi için ekonomik ortamla birlikte, hem genel hukuki altyapı hem sermaye piyasası ile ilgili mevzuat altyapısının sermaye piyasalarını destekleyici bir ortam oluşturmaları da büyük öneme sahip bulunmaktadır¹ . Bu noktadan hareketle yapılan düzenlemelerle, hem ülkemizde tasarrufların artırılması hem bu kaynakların ülke ekonomisi için en etkin şekilde kullanılmasında sermaye piyasalarının daha aktif bir rol üstlenebilmesi amaçlanmaktadır. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun² ,³ Genel Gerekçesine göre: “2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun ilk yürürlüğe girdiği 1981 yılından bu yana, 1992 yılındaki kamuyu aydınlatma sistemine geçmeye ve 1999 sonundaki ağırlıklı olarak ikincil piyasaya yönelik değişiklikler dışında, esaslı bir değişikliğe uğramamış olması önemli bir eksiklik olarak belirmektedir. Bir noktaya kadar ikincil düzenlemeler ile giderilmeye çalışılan bu eksiklik, piyasaların değişen ve gün geçtikçe daha da karmaşıklaşan yapıları da dikkate alındığında, mevcut metnin geçen zaman içerisinde daha elverişsiz bir hale gelmesine neden olmuştur. Burada, sermaye piyasasını bu zamana kadar taşımayı başarabilen mevcut Sermaye Piyasası Kanununun, dile getirilebilecek tüm eksikliklerinin yanında, sağlam bir hukuki kurguya ve yeniliklere açık bir düzenleme felsefesine sahip olduğu gerçeğinin de altı çizilmelidir⁴”. Bu bağlamda sermaye piyasası hukukunda bağımsız denetimin amacı, konulan standartlara uygun çalışmanın sağlanması olarak ifade edilebilir. Denetim faaliyeti neticesinde ilgili piyasada faaliyet gösteren aktörlerin söz konusu standartlara uygun çalışmadığının tespiti halinde; düzenleyici ve denetleyici kamu kurumu⁵ olan Sermaye Piyasası Kurulu⁶ tarafından ilgililere yönelik idari yaptırım uygulanması hususu gündeme gelebilecektir. Bu doğrultuda öncelikle sermaye piyasası hukukundaki temel yasal düzenlemelerin ele alınması; ardından faaliyetin hukuki niteliğinin ne olduğunun belirlenmesi gerekecektir. Bu aşamalardan sonra ise, işlem teorisi bakımından bağımsız denetim raporlarının hukuki niteliğinin ne olduğu meselesi irdelenecektir.

II. Bağımsız Denetim Faaliyetinin Hukuki Niteliğinin Belirlenmesi

20. yüzyılda ekonomi politikaları bakımından genel eğilim serbest piyasa yaklaşımı ile Keynesyen yaklaşım arasında gidip gelmelerden oluşmuştur⁷ . Bununla birlikte devletler serbest piyasalarda yaşanan olumsuz durumların (krizlerin) önüne geçebilmek ve iktisadi anlamda devletin zarar görmesini engellemek adına Keynesyen ekonomi politikalarını da izlemiştir⁸ . Gerçekten 1929 yılında yaşanan ekonomik krizden sonra devlet tarafından serbest piyasa güçlerinin dengelenmesi zaruriyeti doğmuştur⁹ . Bu kapsamda, devletin belirli durumlarda serbest piyasa faaliyetlerine müdahale edebileceği sonucu çıkarılabilmektedir. Anayasal iktisat olarak da ifade edilen mezkûr kavram esasen iktisat politikasından daha yukarıda soyut ve genel bir içerik arz etmektedir. Anayasal iktisat, devletin ekonomiye müdahale ederken uyacağı alternatif kuralların neler olduğu ve bu kuralların nasıl belirlenip değiştirileceğini inceler¹⁰ . Bu bağlamda, devletin serbest piyasalara olan müdahalesinin anayasal iktisat kavramı da göz önünde bulundurulmak suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

1982 Anayasası (AY) m.5’e göre: “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”. Bu çerçevede devletin, bireylerin refahını sağlamak ve temel haklerini ve hürriyetlerini kullanmasını engelleyecek ekonomik engelleri kaldırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunun yanında AY m.65’te, bu hükmün uygulama alanının mali kaynakların gücüne göre olacağı da ifade edilmiştir. Bu kapsamda devletin mali gücünün arttığı ölçüde m.5 çerçevesinde Anayasada verilen görevlerini ifa etmesi gerekecektir¹¹ .

Türk hukukunda “idare”, kavram olarak çeşitli biçimlerde kullanılmaktadır. AY m.126’da yer alan “illerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır” hükmündeki “idare”, idari faaliyet anlamında kullanılmıştır (maddi ve fonksiyonel anlam¹² ). AY m.125’te ise, “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır” hükmünde yer alan “idare” ise idari teşkilat anlamında kullanılmaktadır (uzvi/organik anlam¹³ ). Bunun yanında idarenin, hem faaliyet hem teşkilat anlamlarını içerecek biçimde kullanılması da mümkündür. AY m.123’te ifade edilen “idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” hükmünde yer alan “idare kavramı”, hem faaliyeti hem teşkilatı içerecek biçimde kullanılmaktadır¹⁴ .

AY m.123’te ifade edildiği üzere, kanuni idare ilkesi gereği, idarenin, gerek kuruluşunun gerek görevlerinin kanunlarla düzenlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle idare, çokluk içinde birlik arz etmekte olup kanunla kendisine verilen görevleri, kamu gücü ayrıcalığına dayanarak yerine getirmek maksadıyla bu doğrultuda faaliyetlerde bulunur¹⁵ . Belirtmek gerekirse devletin sahip olduğu görevlerin kapsamı ile idarenin yapısı, görevleri ve yetkileri arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Bununla birlikte, idarenin her faaliyeti idare işlevi kapsamında değerlendirilemez. Bu kapsamda öncelikle idareye anayasa veya kanun tarafından görev ve yetki verilip verilmediğinin araştırılması gerekmektedir¹⁶ .

Gerçekten devlete belirli alanlarda özel hukuk kişilerinin faaliyetlerini düzenleme, denetleme ve yaptırımlara bağlama görevi verilecekse, söz konusu görevi yürütecek bir idari teşkilatın kurulmasına veya belirlenmesine de ihtiyaç duyulacaktır¹⁷ . İşte sermaye piyasası hukuku açısından da idareye kanunla verilen bir görevin varlığına gereksinim vardır.

Zaman içerisinde serbest girişim özgürlüğünün de gündeme gelmesi ve özel sektörde sermayelerin artması neticesinde devlet belirli piyasalardan çekilmiş ve “regülasyon” faaliyetini icra etmiştir¹⁸ . Gerçekten sermaye piyasalarında yatırımcı korunmalı ve sağlıklı işleyişin sağlanması bakımından açıklık sağlanmalı ve piyasalar düzenlenmelidir¹⁹ . Bununla birlikte, devletin sermaye piyasalarına ilişkin nasıl müdahale edeceği sorununun, bu doğrultuda kamu hukuku perspektifi ile ele alınması gerekmektedir²⁰ . Sermaye piyasalarında faaliyet gösteren yatırımcı ve tasarruf sahiplerinin korunması maksadıyla piyasalara müdahale edilmesi söz konusu olabilmektedir²¹ . Nitekim Anayasa’nın 167’nci maddesinin birinci fıkrasına göre: “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler”. Bu kapsamda AY m.167 uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu, devletin ekonomi gibi alanlarda üstlendiği rolün neticesinde ortaya çıkan gereksinime cevap verebilmek maksadıyla kanunla kurulmuş ve görevleri kanunla belirlenmiştir²² . Bu bağlamda, kanunla verilen görev çerçevesinde sermaye piyasalarında düzenli işleyişin sağlanması ve faaliyet gösteren öznelerin standartlara uygunluğunun sağlanması bakımından “düzenleme” ve “denetleme” faaliyetleri ön plana çıkmaktadır²³ . Anayasa Mahkemesi’ne göre de:

“Toplumun günlük yaşamında önemli bir yere sahip olan ve teknolojik gelişmelerin hızlı bir şekilde yaşandığı enerji, gaz, su ve haberleşme gibi mal ve hizmetlerin üretildiği piyasaların, Devletin herhangi bir müdahalesi olmaksızın pazar koşullarına terk edilmesi, bu piyasalarda aksaklıklara yol açması nedeniyle kabul edilmemektedir. Bu nedenle rekabetin yaşanmadığı, piyasa aksaklıklarının olduğu durumlarda veya bazı sosyal gerekçelerle, piyasa ekonomisini bir sistem tercihi olarak ortaya koyan ülkelerde dahi devletler, piyasanın işleyişine çeşitli vasıtalarla ve belirli sınırlar içinde müdahale etmektedir. Devletlerin bu piyasalara müdahalesi, bazı sektörlerin kamu tarafından tekel olarak işletilmesi ya da bu sektörlerdeki özel işletmelerin regülasyonu şeklinde olmaktadır²⁴.”

Regülasyon terimi, Batı dillerinde kullanıldığı haliyle 90’lı yıllarda ortaya çıkmış ve bağımsız idari otorite veya düzenleyici ve denetleyici kuruluş adı verilen idarelerin sayısının artmasına koşut biçimde yaygınlık kazanmıştır²⁵ . Özellikle değişen kamu hizmeti anlayışına koşut biçimde “kamu yararı” ve “genel kolektif ihtiyaç” gibi kavramların ve doğal tekellerin varlığı nedeniyle, özelleştirilen birtakım alanlarda özellikli bir düzenleme gereği ortaya çıkmıştır²⁶ . Yapılan regülasyonun özelliğine göre değerlendirildiğinde; düzenleyici ve denetleyici kuruluş olan Sermaye Piyasası Kurulunun spesifik sektörde, yani sektörel denetleyici ve düzenleyici faaliyette bulunduğu görülmektedir²⁷ .

Sermaye piyasalarında yaşanabilecek olası sorunların önüne geçilebilmesi ve ekonomik alanda ilerlemenin devam ettirilebilmesi bakımından sağlıklı bir altyapının kurulabilmesi zorunludur. Bu çerçevede sermaye piyasası hukukunu da bu altyapının temeli olarak ele alan bir kanun ihdas edilmiştir²⁸ . 6362 sayılı Kanun m.1’e göre; “Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir”. Bu doğrultuda, 6362 sayılı Kanunla, ülkede tasarrufların artırılması ve kaynakların etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Söz konusu genel amaç, 6362 sayılı Kanun m.1 hükmünde somutlaştırılmıştır. 6362 sayılı Kanun m.34’te ise sermaye piyasası kurumlarının faaliyetlerinin neler olduğu düzenlenmiştir. Buna göre sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumlarının bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri, bu Kanun kapsamına giren yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile bunlara ek olarak sunulan yan hizmetlerden oluşur. Dolayısıyla bağımsız denetleme faaliyeti sermaye piyasası kurumlarının²⁹ icra ettiği bir hizmet sunumudur. Bunun yanında her ne kadar doğrudan yatırım faaliyeti olarak nitelendirilemeyecekse de bir yan hizmet olarak değerlendirilebilecektir. Bu kapsamda bağımsız denetim faaliyetinin sermaye piyasası kurumları tarafından³⁰ icra edilecek faaliyet olduğu ifade edilebilir.

6362 sayılı Kanun m.117/1’de Sermaye Piyasası Kurulunun kuruluş esaslarına dair düzenlemenin yer aldığı ifade edilebilir. Buna göre; “Bu Kanunla ve ilgili mevzuatla verilen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Sermaye Piyasası Kurulu kurulmuştur. Kurulun merkezi İstanbul’dadır. Kurul, Kurul Karar Organı ve Başkanlık teşkilatından oluşur”. Bununla birlikte, Sermaye Piyasası Kurulunun görevleri ise 6362 sayılı Kanunun 128’inci maddesinde düzenlenmektedir. 6362 sayılı Kanunun 128’inci maddesine göre, Sermaye Piyasası Kurulu’nun görevleri ve yetkileri şunlardır: “a) Bu Kanun ile verilen görevler ile bu Kanunun emrettiği uygulamaların yerine getirilmesini ve öngörülen neticelerin sağlanmasını teminen gerekli olan iş ve işlemleri yapmak, b) Kamunun zamanında, yeterli ve doğru olarak aydınlatılmasını sağlamak amacıyla genel ve özel nitelikte kararlar almak, c) Bu Kanun kapsamına giren kurum ve ortaklıkların bağımsız denetim, derecelendirme, değerleme ve bilgi sistemleri denetimi faaliyetine ilişkin şartları ve çalışma esaslarını belirlemek ve bu şartları taşıyanları listeler hâlinde ilan etmek”. Bu kapsamda, Sermaye Piyasası Kurulu kanunla kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz, hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşu olup; bağımsız denetim, değerleme, raporlama gibi “denetleme” ve uygulama standartlarını koymak, işleyişin sağlanması ve kamunun aydınlatılması bakımından genel ve özel nitelikte kararlar almak gibi “düzenleyici” ve “denetleyici” görevleri bulunan bir idaredir³¹ . Dolayısıyla, çalışma konumuz bakımından değerlendirildiğinde bağımsız denetleme faaliyetinin esas olarak 6362 sayılı Kanun ile Sermaye Piyasası Kurulunun koymuş olduğu standartlar çerçevesinde yapılacağı ifade edilebilir³² .

Sermaye Piyasası Kurulu, bağımsız denetleme faaliyetinin standartlarının belirlenmesi ve uygunluğun sağlanması maksadıyla düzenlemeler yapmaktadır. Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğ (Seri: X, No: 22³³ ) de bu kapsamda düzenlenerek yürürlüğe konulmuştur. İfade edilecek olursa, doktrinde “tebliğ”, “genelge”, “ihbarname” gibi düzenleyici işlemler “adsız düzenleyici işlemler” kategorisi içerisinde sayılmaktadır³⁴ . İdarenin kural koyma araçları olan tüzük ve yönetmelik Anayasa’da özel olarak düzenlenmiştir³⁵ . Bunun yanında AY m.8 hükmü dikkate alındığında³⁶ ; sayılan işlemlere ek olarak farklı isimlerde idari işlem tesis etmek de mümkündür. Adsız düzenleyici işlemler, tüzük ve yönetmelik gibi ismen açıkça belirlenmiş olan işlemler olmamakla birlikte “düzenleyici” nitelikleri haiz oldukları ölçüde diğer idari işlemler gibi icrailik ve kesinlik özelliklerini haiz olabilmektedirler³⁷ . Bu kapsamda söz konusu Tebliğ’in adsız düzenleyici işlem kategorisinde yer aldığı, bununla birlikte bağımsız denetim faaliyetine tabi kuruluşlar bakımından bağlayıcı olduğu ifade edilmelidir.

Tebliğ m.4 uyarınca “bağımsız denetim”, işletmelerin kamuya açıklanacak veya Kurulca istenecek yıllık finansal tablo ve diğer finansal bilgilerinin, finansal raporlama standartlarına uygunluğu ve doğruluğu hususunda, makul güvence sağlayacak yeterli ve uygun bağımsız denetim kanıtlarının elde edilmesi amacıyla bağımsız denetim standartlarında öngörülen gerekli tüm bağımsız denetim tekniklerinin uygulanarak, defterlerr, kayıtlar ve belgeler üzerinden denetlenmesini ve değerlendirilerek rapora bağlanmasını ifade etmektedir. Mezkûr kavramın tanımı bu şekilde yapılsa da faaliyetin niteliğinin idare hukuku açısından tespit edilmesi gerekmektedir.

İdari işlev, kanunla verilen görevlerin yerine getirilmesi ve her zaman ve her yerde toplumun gündelik ve ortak gereksinimlerini karşılayarak nihai olarak kamu yararının gerçekleşmesini sağlamak noktasında kendisini gösterir³⁸ . İdare, fonksiyonunu icra ederek bu amacı sağlamak üzere çeşitli faaliyetler yürütmekte ve böylece kamu yararını gerçekleştirmek bakımından yürüttüğü bütün faaliyetler idarenin görevlerini oluşturmaktadır³⁹ . İdari faaliyet türlerinden biri olan kolluk faaliyeti, toplumun barış ve güven içinde temel haklarını ve hürriyetlerini kullanabildiği düzen olan kamu düzeninin korunması, bozulması halinde ise yeniden tesis edilmesi amacına yönelik olarak temel haklara ve hürriyetlere müdahale olarak tanımlanabilir⁴⁰ . Bu bakımdan idarenin diğer faaliyetlerden farklı olarak; kolluk faaliyetinde, kamu gücünün kendisini gösterdiği “hak ve özgürlüklere müdahale unsuru⁴¹ ” belirginlik kazanmaktadır. Bu bağlamda idarenin kolluk faaliyeti bireyleri ve toplulukları ile idareyi temel haklar ve hürriyetler hususunda karşı karşıya getiren faaliyetlerin bütünüdür. Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre; “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. AY m.13 hükmünden hareketle, bireylerin temel haklarına ve hürriyetlerine müdahale edilebilmesi bakımından Anayasa’da belirtilen nedenlerden birisi de kamu düzenidir⁴² .

Hukuk düzeninde kamu düzeni kavramının temel fonksiyonu, toplumun maddi düzeninin korunmasıdır⁴³ . Başka bir deyişle, kamu düzeni kavramı, bireysel ihtiyaçlara ve özel çıkarlara dayalı bir düzeni ifade etmemekte; toplumun dış ve maddi düzenini -ammenin tamamını alakadar eden ve gayri muayyen menfaatlere müstenit olan nizamı⁴⁴ - ifade etmektedir⁴⁵ . Genel tanıma göre kamu düzeni; güvenlik, dirlik-esenlik ve sağlık unsurlarından oluşmaktadır⁴⁶ . Kamu düzeni kavramının temel tanımında triloji bu şekilde ise de, toplumsal yaşamda birtakım alanların doğrudan veya dolaylı biçimde etkilenmesi söz konusu olabilmektedir. Bu çerçevede kamu düzeni kavramının içerik olarak diğer bazı alanlara da sirayet ettirilerek düşünülmesi gereği doğmuştur. Günümüzde ekonomi, çevre, estetik gibi hususlar hukuki açıdan kamu düzeni kavramını ilgilendirir hale gelmiştir⁴⁷ . Bu kapsamda ayrı bir ekonomik kamu düzeninin varlığı düşünülebilecektir⁴⁸ . Ne var ki, kamu düzeni mülahazalarından olan “güvenliğin” ve “dirlik-esenliğin⁴⁹ ” ekonomik düzeni de kapsar biçimde yorumlanması söz konusu olursa, bu durumda spesifik alanlar bakımından ayrı bir kamu düzeni alanı yaratma gereksinimi de doğmayacaktır⁵⁰ .

İdarenin yaptığı faaliyetinin maddi anlamı dikkate alındığında, kamu düzeninin bozulması halinde yeniden tesisi diğer durumlarda devamının sağlanması hedeflenmektedir. Başka bir deyişle, temel hak ve hürriyetler yalnızca belirli bir düzenin kurulduğu toplumlarda söz konusu olabilir⁵¹ . Bu kapsamda Sermaye Piyasası Kurulu gözetimi ve denetimi kapsamında yetkilendirilen kuruluşlarca bağımsız denetim faaliyeti yürütülmekte ve ekonomik kamu düzenin sağlanması hedeflenmektedir. Sermaye piyasaları bakımından, yatırımcıların piyasaya olan güveninin sağlanması hususu, idarece ekonomik kamu düzeninin tesis edilmesi ve Sermaye Piyasası Kurulunun 6362 sayılı Kanun kapsamında sahip olduğu idari yaptırım yetkisi⁵² göz önünde bulundurulduğunda -idarenin tüm faaliyetlerinin geniş manada kamu hizmeti olduğu görüşü bir yana bırakılacak olursa⁵³ - idarenin burada “kolluk faaliyeti”nde bulunduğu ifade edilebilecektir⁵⁴ .

6362 sayılı Kanunun 62’nci maddesine göre, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetim kuruluşlarından bu Kanun uyarınca bağımsız denetim faaliyetinde bulunacaklardan istenilecek ilave şartlar Kurul tarafından belirlenir ve bu şartları haiz bağımsız denetim kuruluşlarına ilişkin liste kamuoyuna açıklanır. Bu doğrultuda Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirme yapılması neticesinde söz konusu kuruluşların bağımsız denetim faaliyetinde bulunulabilmesi söz konusu olacaktır⁵⁵ . Burada yetki devri kurumundan farklı olarak yetkilendirme kavramına yer verilmiştir⁵⁶ . Dolayısıyla, faaliyetin bir idare tarafından yetkilendirilmek süratiyle kullanılması söz konusu olmaktadır. Başka bir deyişle, 6362 sayılı Kanunun uygulanması hususunda ana aktör konumunda olan Sermaye Piyasası Kurulunun belirlediği esas çerçevesinde yetkilendirilen kuruluşlar vasıtasıyla bağımsız denetleme faaliyeti gerçekleştirecektir⁵⁷ . Bu bakımdan bağımsız denetim raporunu oluşturan her ne kadar yetkilendirilen kuruluşlar olsa da, burada “yetki devrinin” varlığı söz konusu olmayıp bu kuruluşların Sermaye Piyasası Kurulunca yetkilendirilmesi çerçevesinde hareket etmesi söz konusu olmaktadır⁵⁸ . Bu çerçevede, her ne kadar işlemi yapan özne, yetkilendirilen kuruluşlar veya kişiler olsa da Sermaye Piyasası Kurulunun faaliyetin icrası bakımından sorumluluğu devam etmektedir.

III. Bağımsız Denetim Raporlarının İşlem Teorisi Bakımından Hukuki Niteliği

Bağımsız denetim raporları, bağımsız denetim faaliyeti neticesinde denetime tabi tutulan işletmenin finansal tablolarının ilgili standartlara uygun biçimde hazırlanıp hazırlanmadığı hususunda açıkça bilgi veren işlemlerdir. Tebliğ II. Kısım m.24 uyarınca; “Müşteri yönetim kurulu başkanlığına teslim edilen bağımsız denetim raporu ve inceleme raporunun birer örneği, Kurulca yayımlanan finansal raporlama standartları uyarınca ilanı gereken finansal tablo ve raporlarla birlikte, ilan için öngörülen süreler göz önünde bulundurularak, teslim tarihini izleyen en geç ilk iş günü mesai bitimine kadar yayımlanmak üzere ilgili borsaya ve Kurul’a gönderilir”. Bu kapsamda 6362 sayılı Kanun ilgili hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde, Sermaye Piyasası Kurulu, kendisine intikal eden⁵⁹ bağımsız denetim raporlarını, denetime tabi işletme ve denetimi gerçekleştiren yetkilendirilmiş kuruluş yönünden hukuka uygunluğunu incelemekle yükümlü olduğu sonucuna varılabilir⁶⁰ .

İdare adına faaliyet yapmakla görevlendirilen görevlilerin işgal ettikleri makama bağlı olarak kamu gücü kullanabilmeleri, “yetki” kavramı ile açıklanmaktadır⁶¹ . 6362 sayılı Kanun bakımından ise, kanunla bağımsız denetim faaliyetinde bulunacak kuruluşların yetkilendirilmesi söz konusudur. Kolluk faaliyetinin temel haklara ve hürriyetlere müdahale içeriği taşıdığı ve kamu gücü kullanımı gerektirmesi sebebiyle münhasıran idare tarafından yürütülmesi kabul edilmekle birlikte, birtakım yasal düzenlemelerle özel hukuk kişilerinin de kolluk faaliyetine dahil edildiği görülmektedir⁶² . Gerçekten hukukumuzda, özel idari kolluk faaliyetlerinin özel kişilere devrine olanak sağlayan yasal düzenlemeler bulunmaktadır⁶³ . Bu bağlamda, 6362 sayılı Kanun uyarınca bağımsız denetim faaliyetinin hukuki niteliğini açıklarken; söz konusu faaliyetin yetkilendirme çerçevesinde özel hukuk kişileri tarafından yapılabileceği hususuna değinilmişti. Bunun yanında, bağımsız denetim faaliyetinin yürütülmesinden doğan sorumluluk, raporu hazırlayan kuruluşlarla⁶⁴ birlikte Sermaye Piyasası Kuruluna ait olmaktadır. Gerçekten bağımsız denetim raporunun hazırlanması ve oluşturulması yetkilendirilen kuruluşlar aracılığıyla sağlansa da esas olarak hizmetin yürütülmesinden dolayı sorumluluk Sermaye Piyasası Kuruluna ait olup bu raporlar son aşamada nihai işlemin tesis edilmesi maksadıyla Sermaye Piyasası Kuruluna gönderilmektedir. Dolayısıyla, bu bağlamda, öncelikle yetkilendirilen kuruluşların bağımsız denetim faaliyeti neticesinde hazırladığı raporların “niteliğinin” ne olduğu sorusunun çözümü gerekmektedir.

Belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi’nin kolluk faaliyetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülebilmesi hususunda farklı kararlar bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin benzer bir konuda vermiş olduğu karara göre;

“Dava konusu kurallarla, 3194 sayılı İmar Kanunu’nda yer alan fenni mesul müessesesinin yerine tüzelkişiliğe sahip “yapı denetim kuruluşları” ikame edilmektedir. Bu kuruluşlar merkezi yönetimden aldıkları izin belgesi ile faaliyet gösterecekler, faaliyetleri merkezi yönetim tarafından denetlenecektir. Kamu güvenliği ve kamu yararı amacıyla yapılan bu düzenleme ile yapı denetim kuruluşlarına yerel yönetimlerin yerine geçme ve karar alma yetkisi verilmemiş, mahalli nitelikteki müşterek ihtiyaçların karşılanması için teknik destek sağlanmış, 3194 sayılı İmar Kanunu’nda var olan yapı denetim yetkileri de kaldırılmamıştır. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir.

İmar kolluğu faaliyetleri içinde yer alan ve yapı ruhsatı verme, vermeme ya da yapıyı durdurma, yıkma işlemleri yerel yönetimlerin yetkisinde olup, dava konusu düzenlemeyle yapı denetim kuruluşlarına idari işlem yapma yetkisi verilmiş değildir. Başka bir anlatımla, yapı denetim kuruluşları, kamu gücü kullanmadan teknik inceleme yapmak ve bu konuda ilgili yerlere rapor, görüş ve bilgi vermekle görevlendirilmişlerdir⁶⁵.”

Bu bağlamda denilebilir ki, bağımsız denetim faaliyetinde bulunan kuruluşların idari işlem yapma yetkisinden bahsedilebilmesi mümkün değildir⁶⁶ . Zira bağımsız denetim raporları bakımından Sermaye Piyasası Kurulunun yetkilendirilmesi neticesinde ilgililer tarafından tesis edilen bir işlemin varlığı söz konusudur. İdari işlemler oluşturulmadan önce idarece araştırma yapılabilir, görüş ve danışma istenebilir. Hukuk düzenine veya kişinin ya da nesnenin statüsüne yönelen açıklamayı önceleyen faaliyetler hazırlık aşamasını oluşturmaktadır⁶⁷ . Gerçekten idareler nihai işlemi tesis edebilmek için ön çalışmalar yapılması gereğini duyabilir ve bu doğrultuda; denetim, sağlık veya ekspertiz raporları almış, belirli bazı incelemeler yaptırmış olabilir⁶⁸ . Bağımsız denetim faaliyeti çerçevesinde tesis edilen raporlarda ise amaç, nihai karar verilmeden önce Sermaye Piyasası Kuruluna bilgi vermektir. Başta işletme sahipleri olmak üzere, bu işletmeye yatırım kararı aşamasında bulunan yatırımcılar, işletme ile ilişki dahilinde olan diğer işletmeler ve bankalar, işçiler ve işçi sendikaları ile sermaye piyasasını denetlemekle yükümlü olan Sermaye Piyasası Kurulu, bağımsız denetim faaliyeti sonucu elde edilen veriler doğrultusunda karar alabilmekte ve işlem tesis edebilmektedir⁶⁹ . Gerçekten söz konusu raporlar ile birlikte hukuka aykırılıklar tespit edilmiş olmakta ve bir sonraki aşamada işlem, rapora dayalı olarak gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan bağımsız denetim raporlarının Sermaye Piyasası Kuruluna gönderilmesi neticesinde Kurul tarafından tesis edilen işlem, her ne kadar birel-şart işlem mahiyetinde⁷⁰ ise de “bağımsız denetim raporu”, nihai işleminin “hazırlayıcısı” niteliğindedir; hukuki varlık kazanabilmeleri için mutlaka idari prosedürün tamamlanmasına ihtiyaç vardır⁷¹ . Yasin’e göre de, denetim raporları, hazırlık işlemleri kategorisine girmektedir. Bu raporlar, ilgililere uygulanmak suretiyle hukuki etki ve sonuç doğurabilmektedir. Bu bakımdan söz konusu işlemler, doğrudan iptal davasına konu olamaz⁷² . İdari işlemlerin hazırlık süreçlerinde ifade edilen irade açıklamaları, idare dışındaki bir özneye değil; işlemi yapacak idari makama yönelmektedir⁷³ . Belirtmek gerekir ki, burada özel hukuk kişilerinin kamu gücü kullanımını içeren faaliyetlere katılımı söz konusu olmaktadır. Bağımsız denetim raporlarının Sermaye Piyasası Kurulunu bağlayıcı niteliği bulunmadığından; söz konusu raporların doğrudan etkiyi haiz olduğu ileri sürülemez. Bu bakımdan icrai ve etkili bir işlemin varlığı söz konusu değildir. Nihayet, bağımsız denetim raporlarının idarenin kolluk faaliyeti çerçevesinde idarenin nihai işlemine öncel olan hazırlık işlemi niteliğinde olduğu ifade edilebilecektir.

Bağımsız denetleme faaliyetinin bütünü göz önünde bulundurulduğunda, bağımsız denetim raporlarının hazırlık işlemi niteliğinde olduğu ifade edilebilirse de söz konusu işlemin yapılmaması nihai işlemin hukuka aykırı olmasını sonuçlayacaktır. Danıştay’ın benzer bir konu hakkında vermiş olduğu karara göre;

“(...) Orman Bölge Müdürlüğü, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ve Çevre Bakanlığı'nca savunmaya esas olmak üzere hazırlanan görüşlerde de, önceden herhangi bir inceleme, araştırma ve hazırlık yapılmaması nedeniyle, kesin bir yargıya varılmaksızın, olası durumlara göre görüş belirtildiği de ortadadır. Bu durumda, serbest bölge yer ve sınırlarının belirlenip kurulması kararı verilmesinden önce yukarıda belirtilen yönlerden yapılması gereken araştırma, inceleme ve değerlendirmeler yapılmadan karar verilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının alınmasından sonra Serbest Bölgeler Genel Müdürlüğünce bölge arazisini incelemek üzere gönderilen heyetin hazırladığı raporun ve davanın açılmasından sonra dava dilekçesinde yer alan iddiaların karşılanması amacıyla yetkili kurum ve kuruluşlarla yapılan yazışmalar sonucu alınan ve yukarıda açıklandığı üzere olası durumlara göre hazırlanan görüşlerin belirtilen hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağı açıktır⁷⁴”. Bu kapsamda denilebilir ki, kanunda hazırlık işleminin yapılması hususunun açıkça düzenlendiği hallerde söz konusu işlemin tesis edilmemesi veya bu işlem temel alınarak nihai işlemin gerçekleştirilmesi; işlemi, şekil ve usul bakımından hukuka aykırı hale getirecektir. Şu kadar ki, nihai idari işlemin tesisinden önce usuli işlemlerin yürütülmesi, ilgiliyi doğrudan etkilemese de bir yerde durması veya hiç başlamaması halleri söz konusu olduğunda bunu olumsuz idari karar niteliğinde ele almak gerekir⁷⁵ .

Doktrinde bu yaklaşıma koşut biçimde etkili olmayan işlemlerin kategorilendirme yoluna gidildiği görülmektedir. Bu konuda, gerek Duran⁷⁶ gerek Günday⁷⁷ , hukuk düzeninde etki doğurmayan işlemleri; gösterici işlemler, hazırlık işlemleri ve iç düzen işlemleri olarak belirtmiştir. Bu bağlamda bağımsız denetim faaliyeti neticesinde oluşturulan raporların hazırlık işlemi kategorisinde olduğu ifade edilebilecektir. Nitekim Karahanoğulları’na göre, hazırlık aşamasında gerçekleştirilen işlemlere örnek olarak denetim raporları gösterilebilir⁷⁸ . Raporlar, maddi veya hukuki olguya ilişkin verilerin toplandığı belgeler olup idarenin alacağı nihai kararların verilerini oluşturur. Bu kapsamda denetim raporları etkili işlem kategorisine dahil değildir. Zira denetim raporlarının düzenlenmesi neticesinde hukuka aykırı durumların varlığı tespit edilmekte ve fakat söz konusu tespitle birlikte ilgili bireyin veya nesnenin hukuki statüsünde herhangi bir değişiklik yaşanmamaktadır. Gerçekten bağımsız denetim raporlarında, nihai idari işlemin tesisinden önce tespit ve veri toplama faaliyeti söz konusu olup raporun düzenlenmesi neticesinde herhangi bir hukuki sonuç bağlanmamaktadır⁷⁹ . Dolayısıyla, idari işlemi önceleyen raporların etkili ve icrai bir işlem olarak kabul edilmesi söz konusu olmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın benzer bir konuda vermiş olduğu bir karara göre, müfettişlerin hazırlamış olduğu teftiş raporları idari davaya konu olamaz. Dava konusu edilen teftiş layihaları, belediyelerin belli mali yıllardaki gelirleri ve giderleri ile ilgili evrak üzerinde yapılan incelemelere göre kanuna ve mevzuata uymayan hususların tenkitlerini ve tavsiyelerini kapsamakta ve bu yönüyle de kesin ve uygulanması gereken bir işlem olmamaktadır⁸⁰ .

Son olarak şayet söz konusu hazırlık işleminin esas alınması suretiyle, idarece usuli bir karar verilmiş ve daha sonra nihai işlem tesis edilmişse; bu durumda usuli işlemden dolayı menfaati ihlale dilen kişiler tarafından ayrılabilir işlem kuramı gereği ilgili işleme karşı idari yargıda dava açılabilmesi mümkün olabilecektir⁸¹ . Ne var ki, bu ihtimalde söz konusu idari işlemin yöneldiği kişi üzerinde hangi olumsuz etkilerinin bulunduğunun açıkça ortaya konulması icap eder. Bu bakımdan ayrılabilir işlem kuramı, her durumda başvurulacak bir müessese değildir. Bununla birlikte, hazırlık işlemlerinin dayanak teşkil ettiği idari işlemler bakımından; nihai işlemin hukuka aykırılığı ileri sürüldüğünde, söz konusu hazırlık işleminin de dava konusu edilebilmesi mümkün olmaktadır⁸² .