Lex Commissoria Yasağı

Prohibition of Pacta Commissoria

Halil Ahmet YÜCE

Rehin sözleşmeleri tarih boyunca kreditörlerin müracaat ettiği bir teminat yöntemi olmuştur. Zira rehin hakkı, rehinli alacaklılara rehin konusu eşyayı resmi icra organları yoluyla sattırma ve bu satışın değeriyle teminat altında olma hakkı bahşetmektedir. Ancak uygulama göstermiştir ki, bu teminatla yetinmeyen alacaklılar kimi zaman rehin konusu eşyanın malî değeriyle değil, kendisiyle tatmin olmak; eşyayı mülkiyetleri altına almak istemiştir. Roma Hukuku’ndan kalma bir deyişle, rehinli alacaklının rehin konusu eşyayı sattırarak bedeliyle tatmin olmak yerine doğrudan mülkiyetine geçirmesini konu alan sözleşmelere “lex commissoria anlaşmaları” denmektedir.Başlangıçta lex commissoria anlaşmalarına izin verildiyse de, yol açtıkları olumsuz sonuçlar sebebiyle, zaman içerisinde bu anlaşmaların yasaklanması gündeme gelmiştir. Roma Hukuku’nda ilk yasaklandığı günden beri, bu anlaşmalara genel olarak değişik hukuk sistemlerinde izin verilmediği görülmektedir. Türk Hukuku’nda da 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 873/II ve 949. maddelerinde bu anlaşmalar yasaklanmıştır. Söz konusu normlar karşısında rehin sözleşmesinin lex commissoria içeren kısmı geçersiz olacaktır. Son olarak belirtmek gerekir ki, Türk Hukuku’nda büyük uygulama alanı olan “teminat amaçlı inançlı işlemler” lex commissoria anlaşmalarıyla aynı olumsuz sonuçları doğurmadıkları için bu yasağın kapsamına girmemektedir.

Lex Commissoria Yasağı, Rehin Hukuku, Mürtehinin Merhunu Temellükü, Türk Medeni Kanunu md.873, Türk Medeni Kanunu md.949.

Lien agreements have been a favorable assurance option throughout the history for creditors. Because, the lien allows the creditor to resort to official enforcement bodies for liquidation of subject property and be under assurance with the monetary value of it. However, the practice showed that some creditors did not find the monetary value of the subject property satisfactory enough, but wished to obtain its ownership. As a Roman Law oriented term, these agreements are called as “lex commissoria agreements”.Although lex commissoria agreements were allowed at the beginning, due to the negative consequences caused by them, their prohibition was started to be discussed. From their first prohibition in Roman Law, apart from certain cases such as the French Law, these agreements are generally prohibited by the law makers of different law systems. In Turkish Law, these agreements were prohibited in Code Number 4721 - Turkish Civil Code articles 873/II and 949. In scope of said articles, the part of lien agreement which contains lex commissoria shall be invalid. At last, it must be stated that a wide Turkish practice that is called “fiducia for assurance” is not a violation of prohibition of lex commissoria, since these agreements do not cause the same negative outcomes of lex commissoria agreements.

Lex Commissoria Prohibition, Pledge Law, Pacta Commissoria, Turkish Civil Code Art. 873, Turkish Civil Code Art. 949.

Giriş

Kural olarak hiçbir borçlu, alacaklısına teminat sağlamak gibi bir zorunluluğun içinde değildir¹ . Fakat uygulamada genel olarak alacaklılar, özellikle kreditör durumundaki bankalar, borçlunun borcu ödememesi riskine karşı korunmak, teminat altında olmak ister² . Uygulamada teminat altına alınmak isteyen alacaklı genel olarak, rehin hakkının ihtiva ettiği avantajlar için borçlunun kendi lehine rehin hakkı kurmasını tercih eder³ . Belirtmek gerekir ki rehinli alacaklıya bahşedilen yegâne hak, borcun muacceliyeti halinde rehin konusu eşyanın paraya çevrilmesidir⁴ . Fakat bazen alacaklılar bunun ötesine geçerek borcun ödenmemesi halinde doğrudan rehin konusu eşyayı sahiplenmek ister. Çalışmanın konusu da esasen bu durumlardan ibarettir.

Roma Hukukundan beri hukuk normları incelenecek olduğunda, rehine esas borcun ödenmemesi halinde rehin konusu eşyanın mülkiyetinin doğrudan alacaklıya geçmesi kabul edilmemiştir. Rehin alacaklısına bu hakkı sağlayan sözleşme hükümlerini geçersiz hale getiren müesseseye lex commissoria yasağı denir. “Evrensel bir rehin hukuku ilkesi” olarak da anılan bu yasağın tarih boyunca kabul edilmesinde özellikle rehin konusu malın rehine esas olan borç ilişkisinin değerinden aşırı derecede fazla olması ihtimalinde alacaklının orantısız derecede zenginleşmesi etkili olmuştur⁵ .

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) taşınmaz rehninin paraya çevrilmesini düzenleyen md.873/II. hükmünde “Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçersizdir...” düzenlemesi mevcuttur. Yine aynı doğrultuda taşınır rehnine ilişkin olarak TMK md.949’da “Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınırın mülkiyetinin alacaklıya geçmesini öngören sözleşme hükmü geçersizdir...” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, kanunkoyucu taşınır ve taşınmaz rehni bakımından ayrı ayrı düzenlemeler getirerek bu yasağı açıkça benimsemiştir.

Aşağıda lex commissoria yasağının genel özellikleri belirtilmiş; ardından lex commissoria yasağının unsurları ve yasağa uygulanacak yaptırım açıklanmıştır. Yasak gerek taşınır eşya gerek taşınmaz eşya açısından TMK’da tanınmış olup, iki tür eşyaya da uygulanacaktır⁶ . Bu nedenle, yapacağımız açıklamalar iki tür eşya için de geçerliliğe sahip olacaktır.

I. Lex Commissoria Yasağının Genel Özellikleri

Çalışmanın odak noktasını oluşturan lex commissoria yasağını incelemeye başlamadan önce anlam karışıklığına yer vermemek için kısa bir açıklama yapılmalıdır. Alacağın vadesinde ödenmemesi üzerine rehin konusu eşyanın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin anlaşmalar, Roma Hukukundan gelen bir deyimle, lex comissoria anlaşması (pacta commissoria) olarak adlandırılmaktadır⁷ . Bir başka deyişle lex commissoria bir sözleşme tipidir. Bu anlaşmaların asıl borcun muacceliyetinden önce yapılmalarının yasaklanması ise lex commissoria yasağını (mürtehinin merhunu temellük yasağını) oluşturmaktadır⁸ .

Uzun zamandan beri çeşitli toplumlardaki insanlar çeşitli borç ilişkileri için rehin anlaşmaları kurmuş ve bu şekilde alacaklarını teminat altına almıştır. Bu anlaşmalar kurulurken güçlü konumda bulunan rehinli alacaklıların rehin konusu eşyadan çok daha az değerdeki alacakları için mülkiyetin kendilerine geçmesi sonucunu doğuracak rehin sözleşmeleri özellikle Roma Hukukunda kanunkoyucuların dikkatini çekmiştir⁹ .

Roma Hukukunda önceleri fiducia olarak adlandırılan ve teminat amacıyla verilen malların alacaklı nezdinde kalması ve alacaklının bu malları satma zorunluluğu olmadığını ortaya koyan ilişkin anlaşmalar zamanla lex commissoria adını almıştır. Bu anlaşmalara göre, borç ödenmediği takdirde eşyanın mülkiyeti, eşyanın değerine bakılmaksızın, alacaklıya geçiyordu¹⁰ . Ancak özellikle zayıf konumdaki borçluların büyük zararlara uğratılması sebebiyle MS. 326 yılında İmparator Constantinus tarafından bu anlaşmalar yasaklanmıştır¹¹ . Günümüzde de kanunkoyucuların lex commissoriayı yasaklaması daha çok ekonomik sömürünün engellenmesi amacına yöneliktir¹² .

Diğer taraftan, Türk-İsviçre hukukunda esasen lex commissoria yasağının getiriliş amacı hakkında iki görüş bulunmaktadır¹³ . Bunlardan ilki lex commissoria anlaşmalarının aşırı yararlanmaya (gabine) yol açacak şekilde kullanılmaları sebebiyle yasaklanmalarını savunmaktadır. Gerçekten de günlük uygulamada borçlular, özellikle krediye duydukları ihtiyaç sebebiyle asıl borçlarından çok daha yüksek değere sahip olan eşyayı (ve özellikle taşınmazları) rehin olarak vermekte olup, gabin oluşturabilecek bu hallerden açıkça korumak gerekmiştir¹⁴ . Borçlunun muhtaç durumu nedeniyle lex commissoriaya mecbur edilmesi ihtimal dahilindedir. Bu doğrultuda doktrinde borçlunun çoğu kez borç aldığı meblağdan çok daha yüksek değerli gayrimenkulleri rehin olarak vermesi misal gösterilmiştir¹⁵ . Bu görüşteki yazarlar özellikle borçlunun, içinde bulunduğu psikolojik durum sebebiyle, piyasada üstün konumda olan kreditörün (meselâ bankanın) dayatacağı şartlara kolaylıkla boyun eğeceğini ve lex commissoria anlaşmalarına razı olacaklarını belirtmiştir¹⁶ . Bu nedenle bu yasağın borçlunun alacaklı tarafından istismar edilmesini, sömürülmesini önlemeye yönelik olduğu ortadadır¹⁷ .

Bir diğer görüş ise bu yasağın esasen bizzat ihkak-ı hak yasağının bir uzantısı olarak getirildiğini savunmuştur. Doktrinde özellikle İsviçreli hukukçu Giha tarafından savunulan¹⁸ bu görüş lex commissoria anlaşmasının borcun ifa edilmemesinin sonuçlarına dair olmasından dolayı bu anlaşmanın icra hukukuna ilişkin bir sözleşme olduğunu temel alır. Bu sebeple rehinli malın herhangi bir icra emri veya mahkeme kararı olmaksızın mülkiyet altına alınması bizzat ihkak-ı hak durumu teşkil eder¹⁹ .

Yukarıda açıklanan gabine karşı koruma ve bizzat ihkak-ı hak yasağı görüşlerinin yanında doktrinde ayrıca; lex commissoria anlaşmalarının ahlâka aykırı sonuçlar doğurduğu ve bu nedenle yasağın getiriliş amacındaki ahlâka aykırı sonuçların önlenmesi hipotezine de vurgu yapılması gerektiği savunulmuştur²⁰ . Ekonomik açıdan zor durumdaki borçlunun kendi eşyasını rehne esas borç ilişkisi yüzünden kaybetmesi hipotezi, aşırı yararlanma durumuna fevkalâde uysa da rehin konusu eşyanın başkasına ait olması durumunda tam olarak aşırı yararlanmadan bahsedilemeyeceği belirtilmiştir²¹ . Bu nedenle aşırı yararlanma görüşü özellikle lex commissoria yasağının rehin konusu malın borçlu dışındaki üçüncü kişilere ait olması hipotezini karşılayamamaktadır²² . Bu nedenle, bizce de, ortaya çıkan sonucun ahlâka aykırılığı üzerine yoğunlaşmak meseleye karşı daha bütüncül bir bakış açısı kazandırır. Zira doktrinde de belirtildiği gibi lex commissoria yasağı ile kanunkoyucu esasen alacaklının rehin konusu eşyanın satış bedelinden başka bir şeyle tatmin olmaması amacını güder²³ . Bir başka deyişle, bu sözleşmelerdeki ahlâka aykırı durum alacaklının rehin konusu eşyanın değeriyle değil kendisiyle tatmin olmasıdır. Bu bakımdan rehne konu eşya borçluya da, üçüncü bir kişiye de ait olsa alacaklının eşyanın mülkiyetiyle tatmin olması ahlâka aykırı sonuç doğurur.