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Rudolf von Jhering und Über die 
„Über die Entstehung des Rechtsgefühls“

Rudolf von Jhering and on the “The Origin of the Sense of Justice”
(Über die Entstehung des Rechtsgefühls)

Altan HEPER

Rudolf von Jhering war ein wichtiger Jurist des 19. Jahrhunderts. Er hat Werke im Bereich des römischen Rechts, der Rechtsgeschichte, des Zivilrechts und der Rechtsmethodologie verfasst. Culpa in contrahendo als eine zivilrechtliche Institution war seine Idee. Jhering ist als ein Teil der soziologischen und historischen Schule anzusehen. In der ersten Periode seines Berufslebens schrieb er sein bekanntes Buch „Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung“ (1852-1865). In dieser Zeit stand er unter dem starken Einfluss von Savigny. In der zweiten Periode war Jhering entschieden gegen seine eigenen alten Konzepte der historischen Schule und gegen die Konzepte von Savigny, Jhering hat seine neuen Konzepte durch die sozialen Interessen von Menschen begründet. Nach Jhering haben diese soziale Interessen moralische Bezüge. Dieses neue Konzept widersprach erheblich der historischen Schule.Die Grundideen des Artikels „Über die Entstehung der Rechtsgefühle“ sind folgendermaβen: Das Rechtsgefühl ist nicht angeboren. Es basiert auf dem geltenden Recht. Das Rechtsgefühl ist aber eine Widerspiegelung des Rechts der Menschheit. Des Weiteren entwickelt sich das Recht mit der Hilfe von Zwecken, die auf der Grundlage der Gerechtigkeit basieren. So wird das Rechtsgefühl eine normative Instanz für die Kontrolle des Rechts.

Rudolf von Jhering, Savigny, das Rechtsgefühl, Zweck im Recht, soziologische Aspekt des Rechts.

Rudolf von Jhering is an important lawyer of the 19. Century. He wrote papers in the field of roman law, the history of law, the civil law and the methodology of law. Culpa in contrahendo (a construction of contract law) is his idea. He was a part of the modern sociological and historical school of law. In the first period of his life and career, he wrote his famous work, “Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung” (1852-1865). In this period, he was under a dominant influence of Savigny. In the second period, Jhering was diametrically opposed to his old concept and Savigny.The main ideas of the article “on the origin of the sense of justice” are below: The sense of justice is not native. It is based on the valid law. But it is a reflexion of the law in mankind. The law develop further with the help ends, which are based on the principles of the justice. Thus the feeling of law is a normative control instance for the law.

Rudolf von Jhering, Savigny, The Feeling of Law, End of Law, The Sociological Dimension of Law.

1. Über das Leben und die Bedeutung von Rudolf von Jhering

Ohne Zweifel war Rudolf von Jhering einer der wichtigsten Juristen des 19. Jahrhunderts.1 Rudolf von Jhering war einer der bedeutendsten Wissenschaftler der deutschen Pandekten-Wissenschaft, gleichzeitig Zivilrechtsdogmatiker, Rechtshistoriker und Rechtsphilosoph. Er war in seiner Zeit berühmt und umstritten. Er ist berühmt geworden unter anderem durch seine Angriffe gegen die damals herrschende Begriffsjurisprudenz, obwohl er selbst dieser zuerst angehörte. Durch seine rechtstheoretischen Arbeiten (insbesondere der Zweck im Recht) hat Jhering großes Interesse genossen. Seine Werke wurden in mehreren Sprachen übersetzt, was damals nicht üblich war.

Jhering ist in Aurich in Deutschland 1818 geboren. Er studierte in Heidelberg, Göttingen, München und Berlin Jura. In Berlin promovierte er und wurde dort habilitiert. Seine wichtigsten Werke sind: Abhandlungen aus dem römischen Recht, 1844 (Neuer Druck 1968), Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 3 Teile (II. Teil in 2 Bänden), 1852-1865, 1878-1888, 1891-1906 (Neudruck 1968), das Schuldmoment im römischen Recht, 1867, Der Kampf ums Recht, 1872, 1921 (20. Aufl.), Der Zweck im Recht, 2Bde., 1877-1883, 1884-1886, 1893-1898, 1923 (8. Aufl.) (Neudruck 1970), Scherz und Ernst in Kritik der Jurisprudenz, 1884, 1891, 1924 (13. Aufl.), (Neudruck 1964), Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode, 1889, (Neudruck 1968), Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts, 18, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? (1868), hrsg. V. O. Behrends, 1998. Rudolf von Jhering. Die Hauptwerke von Jhering sind digitalisiert. Jhering hat in Basel, Rostock, Kiel, Gießen, Wien und zuletzt in Göttingen gelehrt. Er ist 1892 gestorben.

Als Jhering ein entschiedener Anhänger der Begriffsjurisprudenz war, bezeichnete er die begrifflich abstrakte Arbeitsweise der Pandektistik und ihrer juristischen Gedankenkonstruktionen als „höhere Jurisprudenz.“ Jhering hatte aber im Laufe der Zeit Zweifel an der Richtigkeit seiner Konzeption. Diese juristische Vorgehensweise erschien ihm lebensfremd. Danach vollzog er seine radikale Wende. Er bezeichnete die Begriffsjurisprudenz und Konstruktionsjurisprudenz als sinnlos. Der „juristische Begriffshimmel“ war für ihn nunmehr lächerlich.2

Rechtstheoretisch versuchte Jhering, das Recht aus seinen gesellschaftlichen Grundlagen zu erklären. Er lehnte sowohl den Rechtspositivismus (als die Beschränkung auf die verselbständigten Sätze des positiven Rechts) als auch Naturrechtslehren jeder Richtung ab. Nach ihm werden Recht und Sittlichkeit nur als kausal bestimmte Fakten, nicht als Normen behandelt. In dieser Hinsicht werden Beziehungen zwischen dem dialektischen bzw. dem historischen Materialismus und Jhering hergestellt.3

Als brillanter Zivilrechtsdogmatiker machte er viele „Entdeckungen“, die heute noch im Zivilrecht von Bedeutung sind. Z. B. ist die culpa in contrahendo (d.h. die Ausdehnung der Vertragshaftung auf das Stadium der vorvertraglichen Beziehungen) eine von ihm konstruierte Zivilrechtsinstitution.

Aus der heutigen Sicht ist die Bedeutung von Jhering, dass er die positive Wendung der Rechtswissenschaft zur Lebenswirklichkeit, die das Recht regeln soll und in der es wirkt, geschaffen hat. Er hat die sozialen Dimensionen des Rechts wiederentdeckt. Man kann ihn daher als Vorläufer der Rechtssoziologie bezeichnen.

Der unten behandelte Aufsatz „Über die Entstehung des Rechtsgefühls“ von Jhering wurde zum ersten Mal in der Wiener juristischen Gesellschaft am 12. März 1884 als Vortrag gehalten. Danach wurde der Vortrag in der Allgemeinen Juristen Zeitung am 16.3.1884 veröffentlicht. Der Aufsatz ist in den 60iger Jahren in der Aufsatzsammlung mit dem Titel „Der Kampf ums Recht“ von C. Rusche herausgegeben (1965, S. 275-302). Später hat Okko Behrens 1986 den Aufsatz mit Vorbemerkungen und Kommentierungen herausgegeben (Rudolf von Jhering, Über die Entstehung des Rechtsgefühls, mit einer Vorbemerkung und einem anschließenden Interpretations-und Einordnungsversuch von Okko Behrens, Napoli, 1986).

2. Jherings „Wende“

Jherings Werk besteht aus zwei Hauptwerken, dem Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung und dem Zweck im Recht. Teilweise werden diese Werke und damit die zwei Phasen in Jherings Werk als völlig getrennt und sogar als gegensätzlich angesehen.4 Andere Autoren, deren Anzahl heute wohl zunimmt, sehen in den zwei Phasen eine Entwicklung im Denken Jherings.5 Auch in der früheren Phase war Jhering immer bewusst, dass das Ziel aller theoretischen Untersuchungen in der Jurisprudenz ein praktisches ist, also dass das Recht Mittel zu etwas ist.6 Nachdem er aber die Methode der Analyse, Konzentration und Konstruktion im Geist zu einer Vollendung gebracht hatte, drängte sich der Zweckgedanke immer mehr in den Vordergrund. Im zweiten Band des Geistes schreibt er „Über den bloß formalen der juristischen Logik steht als höheres und Höchstes die substantielle Idee der Gerechtigkeit und Sittlichkeit“7 Auch war das Werk der Zweck im Recht ursprünglich nur als nötige Klärung einer durch den Geist aufgeworfenen Frage, der Frage nach dem Interesse vorgesehen.

Der Anlass für die Beschäftigung Jherings mit dem Zweck im Recht ist ein Fall gewesen, den Jhering im Wege der Aktenversendung erhielt. Jhering befand sich zu der Zeit (1859) in einer schweren Krise, er zweifelte an dem Sinn seiner ganzen bisherigen Arbeit.

Ganz grob handelte es sich um einen Fall des Doppelverkaufs mit dem Untergang der Sache.8 Nach dem Rechtssatz „Der Käufer trägt die Gefahr“ hätte der Verkäufer, da beide Verträge gültig waren, von beiden Käufern den Kaufpreis verlangen können und somit zweimal einziehen können. Theoretisch hatte sich Jhering schon vorher mit dieser Frage befasst, das Ergebnis, der Verkäufer könne den Kaufpreis zweimal fordern zwar für unbillig, aber für unvermeidbar nach den römischen Rechtsquellen gehalten. Jetzt aber, wo er diese Ansicht praktisch anwenden muss, kann er sich damit nicht zufrieden geben. Nachdem er erst die römischen Quellen genauer erforscht und dabei zumindest keine zwingenden Gründe für die doppelte Zusprechung des Kaufpreises gefunden hat, sucht er den Zweck, den Sinn des Rechtssatzes „Der Käufer trägt die Gefahr“ herausfinden. Dabei wird deutlich, dass Jhering den Zweck nur als Auslegungshilfe oder zur Schließung von Lücken berücksichtigt,9 aber damit nicht Entscheidungen gegen das Gesetz stützen will. Seiner Meinung nach beruht der Rechtssatz „Der Käufer trägt die Gefahr“ auf einer gleichgewichtigen Risikoverteilung, der Normalfall ist ja, dass der Käufer seiner Sache sofort mitnimmt.10 Dieser Rechtssatz beinhält als Zweck die Schadloshaltung des Verkäufers.11 Damit endet die Haftung der Käufer beim Schaden des Verkäufers, er darf sich nicht dadurch bereichern. Der Verkäufer kann also den Kaufpreis nur einmal einfordern.

Jhering hat so dem Recht eine weitere Dimension zugeführt, nach ihm reicht es nicht aus das Recht als gegebene, statisches anzusehen, sondern bei der Anwendung ist der eigentliche Grund und Zweck und damit der wirkliche Sinn des Rechtsstaates zu berücksichtigen.

3. Zusammenfassung des Vortrags „Über die Entstehung des Rechtsgefühls“

Jhering hat diesen Vortrag 1884 in Wien gehalten. Er selber hat ihn nicht schriftlich für eine Veröffentlichung ausgearbeitet, der Text beruht auf eine Mitschrift des Vortrags.12 Der Vortrag ist ein Gegenstück zu dem über den Kampf ums Recht, den er 12 Jahre vorher in Wien gehalten hatte. Dieser Vortrag wurde vom Jhering veröffentlicht und sehr schnell in viele Sprachen übersetzt.

Im Kampf ums Recht ging es Jhering um die praktische Betätigung des Rechtsgefühls13 , im Vortrag „Über die Entstehung des Rechtsgefühls“ um die Frage, wo die Quelle des Rechtsgefühls liegt, in der Natur oder in der Geschichte, also, ob das Rechtsgefühl angeboren oder ein Produkt der Geschichte sei.14 Rechtsgefühl ist seiner Ansicht nach ein sittliches Gefühl, dennoch Inhalt dem Inhalt der rechtlichen und sittlichen Wahrheiten entspricht.15 Im Wege der Rechtsvergleichung ist Jhering zu der Überzeugung gekommen, dass das Rechtsgefühl ein Produkt der Geschichte ist16 Wenn das Rechtsgefühl angeboren wäre, müsste es bei jedem Volk, bei den es später erkennbar ist, von jeher gegolten haben. Jhering hat aber bei ein und demselben Volk Wiedersprüche bezüglich der wesentlichen sittlichen Fragen gefunden, folglich galten zu jenem Zeiten die sittlichen Grundsätze nicht, sie waren dem Gefühl fremd. Die sittlichen Wahrheiten sind dem Mensch erst durch die Geschichte eröffnet worden. Dies betrachtet Jhering, genau wie andere Autoren die durch die Natur bestimmten sittlichen Grundsätze, als Offenbarung Gottes, er betrachtet „Gott als den letzten Urgrund alles Sittlichen“17

Unter dem Gesichtspunkt der Natur18 , einen anthropologischen Gesichtspunk, wirft Jhering der nativistischen Ansicht eine Zwiespältigkeit vor. Im Menschen müssten zwei einander widerstrebende Triebe angelegt sein, der egoistische und der sittliche. Dies widerspricht dem Kontinuitäts-und dem Homogenitätsgrundsatz der Natur.

Dagegen kommt Jherings Ansicht, die historische Ansicht, allein mit dem Egoismus und der menschlichen Vernunft aus, sie beinhaltet keine Widersprüche. Um mit anderen zu überleben, muss der Mensch sich regeln beugen, mit der Zeit wandelt sich der Selbsterhaltungstrieb zu einem moralischen Selbstbehauptungstrieb, der auf die Gesellschaft gerichtet ist, um.19 Aus diesem Trieb entsteht das sittliche, das die Ordnung des gesellschaftlichen Wesens ist.20 „Mit der Gesellschaft beginnt das sittliche“21

Selbst wenn man annimmt, ein altruistischer und ein egoistischer Trieb könnten im Menschen nebeneinander angelegt sein, also den obigen Grund zur Ablehnung der nativistischen Ansicht nicht gelten lässt, stellt sich doch die Frage, ob es für die Natur notwendig ist, dem Menschen eine besondere Ausstattung für das Sittliche zu geben. Jhering führt die nativistische Ansicht mit Hilfe von zwei Beispielen ad absurdum.22 Wenn die beiden Gebote „Du sollst nicht töten“ und „Du sollst nicht lügen“, die beide grundlegende sittliche Gebote sind, angeboren wären, müssten ja auch all die anerkannten Ausnahmen (z.B Notwehr, Todesstrafe..) angeboren sein. Dies erscheint aber zumindest äußerst unpraktisch, weil es unzählige solcher Ausnahmen gibt. Hier geht Jhering kurz auf den Instinkt ein. Dieser werde wohl als Argument gegen ihn verwandt werden. Jhering entkräftet dieses Argument sogleich, indem er darauf hinweist, dass nach neuester Erkenntnis auch der Instinkt nicht angeboren ist, sondern ein Produkt von Geschichte und Erfahrung ist.23

Auf den zweiten Gesichtspunkt, den der Geschichte, beruft sich die nativistische Ansicht häufig.24 Sie weist auf die Übereinstimmung der Rechtsinstitutionen der verschiedenen Völker ein. Diese Übereinstimmung muss aber nicht auf einem angeborenen Trieb beruhen, sie kann vielmehr auch auf der Idee der Zweckmäßigkeit beruhen.25 Aber allein schon die angenommenen Übereinstimmungen sind fraglich.

Wenn die sittlichen Grundsätze angeboren wären, müssten sie bei jedem Volk zu jeder Zeit gelten. Besonders klar erkennbar müssten sie bei den „Wilden“ sein, da diese der Natur am nächsten stehen. Bei ihnen müssten diese Grundsätze noch unverfälscht vorhanden sein. Trotzdem sind bei ihnen viele sittliche Grundsätze, die es bei Kulturvölkern gibt, noch gar nicht erkennbar.

Aber auch bei den Kulturvölkern waren die sittlichen Grundsätze nicht zu allen Zeiten gleich, auch sie hatten Perioden, in denen der Gegensatz von sittlich und unsittlich nicht vorhanden war. Beispiele dafür lassen sich in der Sprache und der Mythologie finden. Zahlreiche Ausdrücke, die heute einen sittlichen Inhalt haben, hatten ursprünglich einen rein sinnlichen Charakter (z.B. Virtus= Männlichkeit, Kraft, Mut; später: Tugend). Jhering bezeichnet die Mythologie als die älteste Versteinerung des Sittlichen.26 Die drei Epen, die Ilias, die Odyssee und das Nibelungslied, beruhen auf dem Gedanken der Rache.27 Auch wurden damals Kraft, Stärke, Mut und List hoch angesehen, die sittlichen Tugenden wie Edelmut, Sittlichkeit und Frömmigkeit wurden nicht für erstrebenswert gehalten. Das sittliche Bewusstsein war noch nicht erwacht.28

Anschließend erläutert Jhering in seinem kurzen Exkurs den Sinn dieser Epoche der sittlichen Indifferenz.29 Während dieser Zeit der menschliche Wille auf die Sittlichkeit vorbereitet worden, er wurde gebändigt und ist so für die Sittlichkeit reif geworden.

Der dritte Gesichtspunkt, der psychologische, ist Jherings Meinung nach derjenige, der auf den ersten Blick am überzeugendsten für die nativistische Ansicht spricht.30 Auch er fühlte in sich eine Stimme, die ihm sagte, was Recht und das Unrecht sei, aber diese Stimme kann eben auch durch die Geschichte entstanden sein, nur der Mensch kann ihre Entstehung nicht beobachten und hält sie deshalb für angeboren. Das sittliche Gefühl wird dem Kind durch seine Umgebung mitgegeben, das Kind atmet es sozusagen ein.31 Damit ist das Rechtsgefühl ein Reflex der Umgebung, besonders der geltenden Rechtssätze und Institutionen. Trotzdem geht es über die hinaus und widerspricht ihnen sogar teilweise.32 Dies beruht auf dem Abstraktionsvermögen des Menschen. Jhering verdeutlicht dies Abstraktionsvermögen an dem Beispiel eines Sprechen lernenden Kindes. Niemand erklärt dem die grammatikalischen Regeln, es abstrahiert sie aus den Worten, die es hört.33 Auch ein juristisches Beispiel führt Jhering an, das des Diebstahls aus einer von dem Erben noch nicht angetretenen Erbschaft.34 Bis zum Erbschaftsantritt gab es keinen Eigentümer der Erbschaft, daher konnte bis dahin auch kein Diebstahl begangen werden. Der Erbe hat aber auch ein Recht an der Erbschaft, er steht insofern einem Eigentümer gleich. Deshalb wurde später auch das Wegnehmen von Sachen aus einer noch nicht angetretenen Erbschaft als Diebstahl bewertet. Durch konsequentes Weiterdenken der im geltenden Recht enthaltenen Grundsätze (Schutz des Eigentums) konnte das Recht weiterentwickelt werden. Jhering bezeichnet das Rechtsgefühl als „die Tochter, die ihre Mutter meistert, an ihre eigenen Lehren erinnert; die Lehren, welche die Mutter der Tochter gegeben hat, wendet diese jetzt auf andere Fälle an.“35

Allerding reicht allein die Forderung des Rechtsgefühls in der Regel nicht zur Realisation neuen Rechts aus. Dazu muss ein äußerer Druck, eine Mitwirkung praktischer Motive treten.36

Hiermit meint Jhering nachgewiesen zu haben, dass nur seine, die historische Ansicht, den drei Prüfungsgesichtspunkten Natur, Geschichte und Psychologie standhält. Außerdem ist die historische Ansicht, im Gegensatz zur nativistischen Ansicht, gegenüber der Zukunft völlig offen. Jhering schließt mit dem Satz: „Der Fortschrift unseres Sittlichen, das ist die Quintessens der ganzen sittlichen Idee, das ist Gott in der Geschichte.“37