Uyuşturucu Madde Ticareti Suçlarında Alıcı Kılığına Giren Kolluk Görevlisinin Hukuki Niteliği ve Cezalandırılabilirliği

Legal Character and Punish Ability of Police Officers Masqueraded as a Consumer for the Crime of Drug Trafficking

Muhammed DEMİREL

Özellikle uyuşturucu madde ticareti suçlarında kolluk görevlileri, faili yakalama ve suçun işlenmesiyle ilgili delil elde etme amacıyla kendilerini gizlemekte ve satıcıdan alıcı kılığında uyuşturucu madde satın almaktadır. Bu durumlarda uyuşturucu madde satışını yapan kişi, alıcı kılığına giren kolluk görevlisine yapmış olduğu bu satış nedeniyle Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçundan mahkûm olmaktadır. Alıcı kılığına girerek uyuşturucu maddeyi satın alan, uyuşturucu maddeyi satışına neden olan kolluk görevlisinin ceza hukuku anlamında sorumlu tutulup tutulmayacağı, sorumlu olmayacaksa bile bunun hangi hukuki argümana dayandırılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu konu gerek AİHM kararlarında gerek Türk ve Alman mahkeme kararlarında sık sık tartışma konusu yapılmış, doktrinde de önemli bir yer kaplamıştır. İncelememiz, Türk ve Alman hukukundaki farklı görüşler dikkate alınarak bu soruna bir çözüm bulma amacı taşımaktadır.

Uyuşturucu Madde, Uyuşturucu Madde Suçları, Alıcı Kılığına Giren Kolluk Görevlisi, Ajan Provokatör, Gizli Soruşturmacı, Gizli Soruşturma Yapan Kolluk Görevlisi.

Especially for the crime of drug trafficking, in order to obtain related evidence and seize the perpetrators, police officers perform an undercover duty and buy drugs from drug trafficker like a consumer. In this case, drug trafficker is sentenced accordance with the law of production and trafficking of drug and stimulant due to drug pushing to undercover police officer. Whether undercover police officer has a criminal liability for causing drug sale, it is still debatable that on which legal base they have criminal liability. This legal issue has always been contentious not only in the ECtHR case law but also in the case law of German and Turkish Courts. Moreover, the doctrine has taken interest in this challenging legal issue as well. Our research aims to solve this legal issue by means of taking different views from the German and Turkish law.

Drug, The Crime of Drug Trafficking, Police Officers Masqueraded as a Consumer, Agent Provocateur, Undercover Agent, Undercover Investigator Police Officer.

A. Genel Olarak

Ceza hukukunun suçun işlenmesini önleme, suç işlenirse suçun ve suçlunun ortaya çıkarılması, bunun için gerekli soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin yapılması, nihayet bir hükme varılarak suçlunun cezalandırılmasını sağlama gibi işlevleri söz konusudur. Bu işlevlerden belki de en önemlisi, suçun işlenmesinin önlenmesidir. Zira suçun işlenmesinin önlenmesiyle birlikte zaten diğer işlevlere yönelik olarak bir ihtiyaç hasıl olmayacaktır. Bu bakımdan ceza hukukunda en başta önem arz eden, suçun işlenmesini önlemek olup esasında kanunlarda kişilerin cezalandırılmasını öngören suç tiplerinin ihdas edilmesinin de başlı başına suçu önlemeye yönelik bir fonksiyon üstlendiği ifade edilebilir.

Suçun işlenmesinin önlenmesi, bilhassa suç işlemek amacıyla örgüt kurma, uyuşturucu madde ticareti gibi bazı suçlarda daha da ayrı bir önem kazanmaktadır. Zira bu suçlar, genelde bir defa işlenmekle kalınmayıp fail tarafından kesintisiz bir şekilde işlenmeye devam eden ve her defasında kapsama alanına yeni mağdurların yanı sıra yeni muhtemel failleri de dahil etme ihtimali yüksek olan suçlardır. Bu bakımdan bu suçların işlenmesinin önlenmesi, keza işlendikten sonra suçla ilgili delillerin toplanması ayrı bir önem taşımaktadır. Bu amaçlarla bu tür suçlarda kolluk görevlileri kendilerini gizlemek suretiyle görev alabilmekte, böylelikle de suçun işlenmesiyle ilgili bilgiler edinebilmekte, suçun ve faillerin ortaya çıkarılmasına yönelik işlemler yapabilmektedirler.

Kolluk görevlilerinin kendilerini gizlemek suretiyle faili yakalama ve suçun işlendiğiyle ilgili delil elde etme amacında oldukları suçlardan en bilinenlerden birinin muhtemeldir ki uyuşturucu madde ticareti suçları olduğu ifade edilebilir. Bu suçlarda, adli kolluk görevlileri soruşturma evresinde uyuşturucu madde satıcısından alıcı kılığına girmek suretiyle uyuşturucu madde satın almakta ve Yargıtay kararlarında yer alan ifade gereğince suçu ve delillerini tamamen ortaya çıkarmaktadırlar. Hatta adli kolluk görevlileri, bazı durumlarda aynı satıcıdan farklı zamanlarda birkaç defa uyuşturucu madde satın alma hareketi gerçekleştirmekte ve bu suretle esasen suç tipindeki davranışın birkaç defa gerçekleştirilmesine sebebiyet vermektedirler. Bu da Yargıtay kararlarında uyuşturucu madde satıcısı olan sanığın, ilk satış sonrasındaki yaptığı davranışların da ayrı bir suç oluşturup oluşturmadığı, böylelikle de hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına gerek olup olmadığı şeklindeki soruların ortaya çıkmasına ve bu çerçevede tartışmaların yapılmasına sebebiyet vermektedir¹ .

Bu kapsamda bir kolluk görevlisi, alıcı kılığına girmek suretiyle uyuşturucu madde satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kimseden uyuşturucu madde satın alma talebinde bulunmakta ve böylelikle şüpheliden uyuşturucu madde temin etmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere kolluk görevlilerinin bu talepleri bir defayla sınırlı kalmamakta, genellikle uyuşturucu maddenin birkaç defa daha alınması şeklinde tezahür etmektedir. Bu alımlar neticesinde hakkında işlem yapılan şüpheli hakkında “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren...” şeklindeki davranışları kapsamında bulunduran uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (TCK md. 188/3) gereğince yargılama başlatılmakta ve sanık olarak bu suçtan mahkûm edilmektedir.

Uyuşturucu madde satışını yapan kişi, alıcı kılığına giren kolluk görevlisine yapmış olduğu bu satış nedeniyle Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçundan mahkûm olurken alıcı kılığına girerek uyuşturucu maddeyi satın alan ve daha da önemlisi sanığın, uyuşturucu maddeyi satışına neden olan kolluk görevlisinin ceza hukuku anlamında sorumlu tutulup tutulmayacağı, sorumlu olmayacaksa bile bunun hangi hukuki argümana dayandırılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu konu, o denli büyük bir önem taşımaktadır ki gerek AİHM kararlarında gerek Türk ve Alman mahkeme kararlarında sık sık tartışma konusu yapılmış, doktrinde de esaslı bir yer kaplamıştır.

İşte bu çalışma da bu minvalde değerlendirilebilir. Çalışmamızda alıcı kılığına giren kolluk görevlisinin, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçuyla ilgili olarak delil etmek amacıyla dahi olsa şüpheli kişinin kendisine uyuşturucu madde satışına neden olması sebebiyle ceza hukuku anlamında sorumlu tutulup tutulmayacağı hukuki gerekçeleriyle birlikte ortaya konulacak, bu yapılırken de hem AİHM hem de Türk ve Alman mahkeme kararlarından faydalanılacaktır. Bu kapsamda evvela buradaki kolluk görevlisinin hukuki statüsü belirlenecek, daha sonra cezalandırılabilirliğe ilişkin farklı görüşler üzerinde durulacaktır.

B. Alıcı Kılığına Giren Kolluk Görevlisinin Hukuki Niteliği

Alıcı kılığına giren kolluk görevlilerinin hukuki statülerinin belirlenmesi, ceza sorumlulukları açısından yapılacak değerlendirme açısından büyük bir önem taşımaktadır. Bununla birlikte bu tespitin yapılmasının pek kolay olmadığı da ifade edilmelidir. Nitekim bu durum, AİHM kararlarıyla Türk ve Alman hukuku irdelendiğinde daha açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Öyle ki bu üçünde de alıcı kılığına giren kolluk görevlileri, farklı hukuki nitelikte görülmüş ve ceza sorumluluklarına ilişkin argümanlar bu minvalde ortaya konmuştur. Dolayısıyla bu konunun, Türk hukuku, Alman hukuku ve AİHM kararları şeklinde üç farklı başlık altında incelenmesi daha faydalı olacaktır.

Alıcı kılığına giren kolluk görevlisinin Türk hukuk uygulamasındaki niteliği için mevzuatta açık bir düzenleme bulunmadığından evvela Yargıtay kararlarına bakılabilir. Öyle ki Yargıtay kararlarında gerek 765 sayılı TCK döneminde gerekse 5237 sayılı TCK döneminde bu durumun birçok örneğine rastlanmaktadır² . Bu kararlarda kolluk görevlisi, kendisini alelade bir kişi olarak tanıtmakta ve uyuşturucu satıcısı olan şüpheliden uyuşturucu madde satın almaktadır. Hatta bazı kararlarda kolluk görevlisi, uyuşturucu maddeyi bir defa satın almakla yetinmemiş, birkaç defa bu davranışı gerçekleştirmiş, dolayısıyla da uyuşturucu satıcısı şüphelinin suç kapsamındaki “satma” davranışını birkaç defa gerçekleştirmesine sebebiyet vermiştir. Bu kararlarda kolluk görevlilerinin hangi nitelikte görüldüğüne geçmeden evvel belki de 765 sayılı TCK dönemindeki yargı kararlarının ne olduğunun açıklığa kavuşturulmasında fayda bulunmaktadır.

Bu minvalde Yargıtay’ın 765 sayılı TCK döneminde vermiş olduğu kararlarda kolluk görevlileri, açıkça “ajan” ya da “kışkırtıcı ajan” olarak nitelendirilmiştir³ . Bu noktada önem arz eden husus, o dönem 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda ve bu kanuna dayalı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’te “gizli görevli” ifadesine yer verilmiş olmasıdır⁴ . Yani esasen günümüzdeki gizli soruşturmacıya karşılık gelen gizli görevli kurumu ihdas edilmiş olmasına rağmen o dönem Yargıtay, kararlarında alıcı kılığına giren kolluk görevlisini gizli görevli olarak nitelendirmemiş, özellikle “ajan” ya da “kışkırtıcı ajan” ifadelerini tercih etmiştir.

Buna mukabil Yargıtay, alıcı kılığına giren kolluk görevlilerini 5237 sayılı TCK’nın ilk dönemlerinde vermiş olduğu kararlarında “gizli soruşturmacı” olarak görmüştür. Yani Yargıtay, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun ilga edilmesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “gizli soruşturmacı” kurumunun özel olarak düzenlenmesi ile birlikte sanki gizli soruşturmacı, gizli görevliden çok farklıymışçasına “ajan” ve “kışkırtıcı ajan” gibi ifadeleri kullanmayı terk etmiş ve hem de tanımı yapılmamış olmasına rağmen gizli soruşturmacı tabirini benimsemiştir.

Ancak Türk doktrininde bazı yazarlar, Yargıtay’ın bu kararlarını özel olarak eleştirmişler ve söz konusu kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak değil, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca genel soruşturma yetkisi kapsamında görevlendirilmeleri gerektiğine işaret etmişlerdir⁵ . Bu çerçevede Yargıtay, -her ne kadar bazı kararlarında halen gizli soruşturmacı tabirini kullandığı görülmekteyse de⁶ - son dönem verdiği birçok kararında bu kolluk görevlilerini “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul etmiş, alıcı kılığına giren kolluk görevlisinin neden “gizli soruşturmacı” olarak nitelendirilemeyeceğine açıklık getirmeye çalışmış, bu konu üzerinde özel olarak durmuştur⁷ .

Nitekim bu kararlardan biri olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2015/10-233 esas, 2015/258 karar sayılı ve 30.06.2015 tarihli kararında somut olayda sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nın 139’uncu maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin, kendisine sürekli olarak verilen ve değiştirilmiş kimlik altında soruşturma faaliyeti yapan gizli soruşturmacı değil, “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri” olarak kabul edilmeleri gerektiği, bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri delillerin hukuka uygun olacağı vurgulanmıştır. Bu noktada alıcı kılığına giren kolluk görevlilerinin, gizli soruşturmacı olarak nitelendirilmeyip yalnızca gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi olarak ifade edilmelerindeki en önemli sebep, kendilerine uydurma bir kimlik verilmeksizin kendilerini gizlemeleridir⁸ .

Şu halde hiç kuşkusuz ki Yargıtay’ın bu şekilde görüş değiştirmesinde Türk doktrininin etkisi büyüktür. Dolayısıyla 5237 sayılı TCK döneminde bu kolluk görevlilerine “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” şeklindeki ifadeyi kullanan yazarların bulunması olağandır⁹ . Buna rağmen gerek bu görüşlere ve gerekse Yargıtay kararlarına rağmen halen bu kolluk görevlerine “kışkırtıcı ajan” ya da “tahrikçi ajan” ifadesini kullanan görüşlerin varlığı dikkat çekmektedir¹⁰ . Böylelikle Türk doktrininde halen farklı görüşlerin varlığından söz edilmesi yanlış olmayacaktır¹¹ .