Hans Kelsen’e Göre Anayasa Kavramı, Anayasanın Fonksiyonu ve Anayasa Yargısı
The Concept and Function of a Constitution and Constitutional Adjudication According to Hans Kelsen
Mehmet TURHAN
Bu makalede ilk olarak Kelsen’e göre anayasa kavramı ve anayasanın fonksiyonundan neyin anlaşıldığı üzerinde durulmuştur. Kelsen’in etkisiyle yirminci yüzyılın başlarında Avrupa’da Avusturya’da anayasa yargısı başlamıştır. Kelsenci veya Avusturya modeli anayasa yargısı Avrupa modeli anayasa yargısını yaratmıştır. Normlar hiyerarşisinden hareket eden Kelsen anayasa yargısını anayasacılığın zorunlu bir unsuru olarak kabul etmiştir. Bu yazıda anayasa yargısını savunan Hans Kelsen’in anayasa yargısıyla ilgili görüşleri incelenmektedir. Hiç kuşkusuz Kelsen’in görüşlerinin anayasa yargısı bakımından kalıcı etkisi olmuştur.
Maddi Anayasa, Biçimsel Anayasa, Anayasa Yargısı, Normlar Hiyerarşisi, Stufenbau, Anayasaya Aykırı Yasa, Avrupa Modeli Anayasa Yargısı.
In this paper first we analyzed the concept and function of a constitution according to Kelsen. In the beginning of Twentieth Century Kelsen contributed substantially for the creation of Austrian constitutional adjudication. Kelsenian or Austrian model for the judicial review of legislation shaped the European model of constitutional adjudication. Kelsen departing from the hierarchy of norms declared judicial review a necessary element of constitutionalism. In this paper Hans Kelsen’s view on the constitutional adjudication examined. It is argued that undoubtedly Kelsen’s thought has enduring import for the constitutional adjudication.
Material Constitution, Formal Constitution, Hierarchy of Norms, The Stufenbau, Unconstitutional Norms, European Model of Constitutional Jurisdiction.
GİRİŞ
Avrupa modeli anayasa yargısının ufuk açıcı öncülü, Hans Kelsen ve Avusturya İkinci Cumhuriyeti’ndeki (1920-1934) Avusturya Anayasa Mahkemesidir. Hiç kuşkusuz Avusturya Anayasa Mahkemesinin yaratıcısı İkinci Avusturya Cumhuriyeti’nin Anayasasını da hazırlayan Hans Kelsen’dir. Ayrıca Kelsen Avusturya Anayasa Mahkemesinde on yıl (1920-1930) yargıç olarak çalışmıştır. Kelsen bu dönemde anayasa yargısı ile ilgili birçok makale yazmıştır.1 Kelsen anayasa yargısı ile ilgili makalelerinde Avrupa modeli anayasa yargısını savunmuştur. Kelsen hukuk sisteminin bütünlüğünün anayasanın hukuksal hiyerarşide en üstte yer aldığı mahkeme benzeri bir kuruluşun yargısal olarak güvence altına alınmasını gerektirdiğini savunmuştur. Kelsen Avrupa modeli anayasa yargısının bütün varyasyonlarını irdelemiştir. Kelsen’in anayasa kuramı günümüzde Avrupa’da anayasa yargısının meşruluğu konusunda tartışmaların temelinde yer almaktadır. Ayrıca Türkiye’de de 1961 Anayasasıyla Avrupa modeli anayasa yargısını kabul edilmiştir. Bu nedenle Kelsen’in anayasa, anayasanın fonksiyonu ve anayasa yargısıyla bağlantılı görüşlerinin bilinmesinin zorunlu olduğu söylenebilir.2 Bu yazıda Kelsen’in bu konulardaki görüşlerini incelenmeye çalışacağız.
I. NORMLAR HİYERARŞİSİ
Hans Kelsen’in anayasa kavramı, anayasa yargısı ve anayasa mahkemesiyle bağlantılı görüşlerinin temelini Stufenbaulehre olarak adlandırılan öğrencisi Adolf Julius Merkl’den aldığı hukuksal hiyerarşi kuramı oluşturur. Kelsen’e göre hukukun tuhaflığı kendi yaratılışını düzenlemesidir. Bu bir normun yaratılmasındaki usulün bir başka norm tarafından belirlenmesi şeklinde de olabilir. Zaman zaman yaratılacak normun belirli bir biçimde içeriğinin belirlenmesi de mümkündür. Hukukun dinamik özelliği nedeniyle bir norm belirli bir biçimde yaratıldığı için, yani bir başka norm tarafından belirlendiği biçimde çıkarılması ölçüsünde geçerli bir norm olabilir. Bu nedenle de bu diğer norm yeni normun geçerliliğinin doğrudan nedenidir. Diğer normun yaratılışını düzenleyen norm ve önceki norma uygun olarak çıkarılan norm mecazi olarak altta olma ve üstte olma ilişkisi olarak takdim edilebilir. Normun yaratılışını düzenleyen norm hukuksal hiyerarşinin üstünde yer alır. Önceki norma uygun olarak çıkarılan norm da altta yer alan normdur. Hukuksal düzen eş güdümlü eşit düzeydeki normların oluşturduğu bir sistem olmayıp, farklı düzeylerde yer alan normların hiyerarşisinden oluşur.3
Hans Kelsen normlar hiyerarşisini açıklarken hukuk kurallarının en üstünde yer alan genel ve hipotetik bir norm kabul eder. Bu temel normdur (grundnorm). Temel norm bir pozitif hukuk kuralı değildir. Temel norm diğer kuralların yürürlük nedeni olduğu için bir hipotezden veya bir varsayımdan ibarettir ve bu nedenle de hukuk ötesidir. Kelsen’e göre normatif bir düzen olan hukuk, hiyerarşik yani kademeli bir normlar sistemidir. Temel normdan başlayarak birbirine dayanan normlar hiyerarşik bir sıra içinde ortaya çıkan bir hukuk sistemini oluşturur. Hukuk sistemi kademeli olarak sıralanmış normlarla, aşağıdan yukarıya doğru, bireysel eylem ve işlemlerden, idari ve yargısal işlemlere, yönetmelik, tüzük, kanunlar ve anayasaya ulaşmaktadır. Bu yapı içinde her norm geçerliliğini ve bağlayıcılığını kendinden üstün bir normdan alır.4 Eğer hukukun temellerine gitmek istiyorsak Anayasa nasıl hukuksal açıdan geçerlidir sorusuna yanıt vermek gerekir. Kelsen’in buna yanıtı Anayasanın geçerliliğinin Grundnorm tarafından gerçekleştirildiği olacaktır. Kelsen Grundnorm’un geçerliliğinin varsayıldığını veya bir hipotez olarak kabul edildiğini söylemektedir. O halde Kelsen’e göre Grundnorm bir varsayımdır ve bu varsayım olmadan hukuksal geçerliliğin hiçbir anlamı kalmayacaktır. Kelsen’e göre Grundnorm bir çeşit Kant’ın aşkın anlayışı gibi bir işlev görmektedir. Bir başka deyişle, Grundnorm deneysel olarak araştırılabilecek bir olgu olmayıp hukuk hakkında bir dizi söylem ve sonuçların bir anlam ifade etmesi için gerekli olan bir düşünce biçimidir.5
Kelsen 1964’te yayımlanan “Anayasanın Fonksiyonu” başlıklı yazısında normlar hiyerarşisini ve bunla bağlantılı olarak anayasa kavramını şöyle açıklamaktadır:
“Üstte ve altta yer alan normlar arasındaki ilişki bir normun herhangi bir yolla bir diğer normun geçerliliğini temellendirmesinde yatmaktadır. Bir norm diğer norma göre üstte olarak ilişkilendirilmişse altta yer alan norm üste yer alan normun geçerliliğiyle temellendiriliyor demektir. Eğer altta yer alan normun geçerliliği üstteki normun geçerliliğiyle temellendiriliyorsa, bu durumda alttaki norm üstteki normun belirlediği biçimde oluşturulabilir ve alttaki normla ilişkisinde üstteki norm anayasa niteliğindedir. Bu nedenle de ‘anayasa’ kavramının özü normların yaratılmasının düzenlenmesinden ibarettir. O halde yasa -yasaları uygulayan organların özellikle mahkemelerin bireysel normlarını oluşturulmasının prosedürünü düzenleyen- bu organların prosedürüne ilişkin olarak anayasa olmaktadır. Daha dar anlamında ‘anayasa’ yasa yapma prosedürüyle ilgili olarak anayasa niteliğindedir ve pozitif hukuksal anlamında anayasa olan ve tarihsel bakımdan ilk anayasa karşısında transandantal-mantıksal anlamında anayasanın anayasa olması gibidir.”6
