Anayasacılığın Sınırlandırma Nesnesi Çerçevesinde Anayasanın Siyasal Öznesi: Siyasal İktidarın Başaşağı Anayasacılık Etkinlikleri ve Sınırları*

The Political Agent of the Constitution Within the Framework
 of the Object of the Limitation of Constitutionalism:
 The Inverse Constitutionalist Activities and Limits of
 Political Power

Uraz BULUT

Anayasacılık tarihsel birikimiyle dinamik ve kendini yeniden üretmeye uygun bir harekettir. Dolayısıyla tarihsel perspektifte, siyasal iktidarın örgütlenişinden onun çeşitli mekanizmalarla sınırlandırılmasına özgülenmiş birçok anayasal mekanizma keşfedilmiş ve uygulanmıştır. Fakat anayasaların gerçekleştirmeye teşebbüs ettikleri bu asli fonksiyon, her seferinde yeni bir meydan okumaya maruz kalmaktadır. Siyasal iktidarı sınırlandıran anayasaların öncelikli nesnesi siyasal iktidar olmakla birlikte, bu sınırlandırmanın bizatihi kendisinin de bir siyasal tercih olduğu çoğu kez yadsınmaktadır. Zira bu siyasal tercih bizzat siyasal iktidar tarafından dönüştürüldüğü takdirde, kendisini sınırlandırmak üzere ortaya konmuş bütün mekanizmalar, siyasal iktidar lehine işlevsel bir araca dönüşebilme potansiyelini barındırmaktadır. Hegemonik araçları kullanarak güçlü bir siyasal etkinlik oluşturan siyasal iktidarların ilk başvurdukları yöntem, kendilerini sınırlayan anayasal mekanizmaları işleterek kendi sınırlarını kendileri belirlemektir. Bu durum yeni bir sorunsal meydana getirmiştir. İşte tam da bu noktada anayasacılık, ya hâlihazırda sahip olduğu tarihsel envanterden tedarik edeceği mekanizmalarla bu sapmaya mani olacak, ya da anayasacılığa farklı bir yaklaşımın ortaya çıkmasına razı gelerek başkalaşacaktır.

Anayasacılık, Suistimalci Anayasacılık, Anayasaya Aykırı Anayasa Değişikliği, Maddi Anayasa, Şekli Anayasa.

Constitutionalism, with its historical accumulation is a dynamic movement which can regenerate itself. Therefore, within the historic perspective, depending on the organisation of political power a variety of constitutional mechanisms dedicated to the limitation of political power have been discovered and implemented. However, the principal function which constitutions attempt to realise always faces a new challenge. Although the object of constitutions which limit political power, is political power, it is generally denied that the limitations themselves are a political preferences. In the event this political preference is converted by political power, all the mechanisms which have been placed to limit political power have the potential of turning into a functional tool for the benefit of political power. The first method applied by political power which has constructed a strong political effectiveness through the use of hegemonic tools operate the constitutional mechanisms which limit their political power, to determine their own limits. This issue gives way to a new problem. At this point, constitutionalism shall either prevent this deviation through procurement of mechanisms readily available in its historical inventory; or, metamorphose by allowing for an approach other than constitutionalism to spring to existence.

Constitutionalism, Abusive Constitutionalism, Unconstitutional Constitutional Amendment, Material Constitution, Formel Constitution.

GİRİŞ

Uygarlığın ulaştığı nokta itibariyle, siyasal birimlerin örgütlenmesi, karar alma mekanizmaları ve bunların görünümleri hukuken bağlayıcı metinlerle kayıtlanmıştır. Bu hususta, siyasal iktidarların sadece biçimlerine ilişkin kuralların belirlenmesinin ötesinde, hâlihazırda bu biçimin içinde ihdas edilen birtakım yetkilerin belirli mercilere bahşedilmesi neticesinde tek taraflı sonuç yaratma kabiliyeti söz konusu olur. Bu kabiliyetin tarifi, bir başka deyişle siyasal iktidarların nasıl teşekkül edeceği ve ne gibi yetkiler bağlamında, iradesinin hangi hukuki görünümler altında bir hukuki işleme dönüşecekleri bütünüyle anayasa hukuku disiplininin mecrasına dâhil olmaktadır. Fakat uygarlık izlencesinin yüzeysel tahlili ile ortaya çıkan bu çerçeve, anayasa hukukunun kadim meselelerinden günümüze, daha somut, temel bir mesele üzerinde durmaktadır: Siyasal iktidarın sınırlandırılması. Bu tek taraflı sonuç yaratabilme kabiliyetinin suiistimali ihtimalini bertaraf etmek amacıyla belirli sınırların aşılması “anayasa” adlı hukuk metinlerinin marifetiyle engellenmek istenmiştir. Bu noktada, Ozan Varol’un kullandığı Homeros’un Odeysseia Destan’ından alıntılanan Ulysses’in metaforunu anmak isabetli olacaktır¹ : Ulysses, Siren’lerin baştan çıkarıcı şarkılarından etkilenmemek üzere, gemideki tayfalarından kendisini bir direğe bağlamalarını ve ne yaparsa yapsın onu çözmemelerini emreder. Kontrolden çıkma ihtimaline karşı kendisini bağlatan Ulysses, Siren’lerin şarkılarını işitince, sesin cazibesine kapılıp kendisini çözmeleri hususunda tayfasına emir verse de, tayfası baştaki emri dikkate alarak, ikinci emri uygulamamıştır. İşte tam da bu noktada anayasalar, siyasal iktidarların sadece nasıl teşekkül edeceğini (biçimini) değil, aynı zamanda gelecekteki işlemlerinin biçemini de belirleyerek onları sınırlarlar.

Bu noktada Sartori’nin ufuk açıcı, “Anayasacılık: Bir Ön Tartışma” adlı makalesindeki² tasnif üzerinden hareket etmek isabetli olacaktır. Sartori’ye göre “anayasalı devlet” ve “anayasal devlet” arasında derin bir ayrım söz konusudur. Her devletin, öyle veya böyle yönetsel şemasını çizen bir anayasası mevcuttur, ancak bunlardan bazıları “anayasal devlet” olabilme vasfını haizdir³ . Sadece “devlet düzeni” manasına gelen anayasa (consitution), anayasacılık içeriğiyle desteklenip belirli garantiler (garantisme) bahşettikleri nispette “anayasallık” niteliğine sahip olacaklardır. Bu garantilerin maddi muhtevaları hiç şüphesiz ki bitimli ve sınırlı değildir. Zaten, Sartori ilgili çalışmasında bunları sayarak tüketmekten kaçınmış, sadece anayasaların tasnifi hususunda ölçütler sunarken birtakım özellikleri anmakla yetinmiştir. Sartori bu yöndeki üçlü tasnifinde anayasaları, “gerçek anayasa (garantiste constitution)”, “nominal anayasa (nominal constitution)” ve “sahte anayasa (façade constitution)”olarak sınıflandırmıştır⁴ .

Bu noktada, anayasacılığın asli fonksiyonundan sapma teşkil ettiği için esaslı olarak üzerinde durulması gereken “nominal anayasa” ve “sahte anayasa” kavramlarıdır. Nominal anayasa, bir üst norm olarak uygulanan ancak ontolojik gerçeklik bakımından örgütlediği siyasal iktidarı sınırlandırma vasfını haiz olmayan anayasalardır. Bu anlamda nominal anayasa, Singapur örneği ile Mark Tushnet tarafından formülleştirilen “otoriteryan anayasacılık (authoritarian constitutionalism)⁵ ” şeklinde de somutlayabileceğimiz bir kavramsal zemine işaret etmektedir. Singapur örneğinde nominal anayasa, anayasal dizaynın ve öngördüğü kurumların “liberal anayasacılık” unsurlarını göstermekle birlikte, otoriter karakteristiğe özgü yöntemlerin varlığıyla yozlaşmış bir anayasacılık türünü ortaya koymaktadır. Yarışmacı ve serbest seçimleri vazeden demokratik kurumların varlığına karşılık bu seçimlerin hileyle değil, manipülasyonla dominant parti iktidarınca yönlendirilebildiği⁶ , rejimde beliren muhalif unsurların ve örgütlerin vergi denetimi ile sindirilip fiilen kamu hizmetine erişim hakkından yoksun bırakıldığı⁷ ; iktidar siyasasını eleştirme biçimiyle ortaya çıkan ifade özgürlüğü pratiğinin bir dizi yasal düzenleme ile müdahaleye maruz kaldığı⁸ , görünürde kamu düzeni ve demokratik sistemin sürekliliğini tesis etmek amacıyla ihdas edilen “nefret söylemi yasağı” gibi netameli hususların iktidar lehine işletildiği⁹ , medya organlarının istihdam politikalarının ve yönetici kadrolarının tayininde iktidarın dolaylı müdahalesinin söz konusu olduğu¹⁰ , internet kısıtlamaları¹¹ ile sosyal yaşama tuhaf yasak ve müeyyidelerle müdahale edildiği¹² bir siyasal iklim mevcuttur. Tipik otoriter rejimlerden farklı olarak, anayasal kurgunun bizzat yapısında değilse de, daha alt normatif kademelerde ortaya çıkan düzenlemelerle siyasal hayatın baskın görüş tarafından kontrol edilmesi sağlanmıştır. Bir diğer deyişle, görünürde anayasal kurgunun kendisi siyasal değişim ihtimalini barındırıyor gibi görünse de, pratikte anayasa hukukuna içkin kurum ve vasıtalarla tahkim edilen iktidar, bu ihtimali çeşitlendirdiği uygulamalarla bertaraf etme kapasitesini haizdir.

Sahte anayasalarda ise, salt normatif kurgu dikkate alındığında gerçek anayasalarla örtüşen bir anayasal düzen söz konusu olsa da, sahte anayasa sınırlamaya teşebbüs ettiği siyasal iktidara kendisini uygulatma kabiliyetinden yoksundur. Dolayısıyla, sadece normatif gerçeklik dikkate alındığında dört başı mamur bir anayasal devlet tespit edilse de bu durum siyasal gerçeklikle örtüşmemektedir. Şu halde, “de iure” ve “de facto” iki boyut meydana gelir. Yazılı anayasa ve yaşayan anayasa arasındaki yarılma, devletin siyasal yapısı üzerine fikir oluşturma hususunda yanıltıcı olacaktır¹³ .

Anayasanın, çağdaş anlamına kavuşması tarihsel bir sürecin neticesinde söz konusu olmuştur. “Anayasanın” tarifi, elimizde anayasacılığın tarihsel birikiminin bilançosuyla elde edilecek ve kendini yeniden üretmeye teşne dinamik bir kavramlar bütünün oluşmasına olanak tanıyacaktır. Dolayısıyla “anayasa” çağdaş manasıyla, “anayasacılık” hareketlerinin bir ürünü olarak ortaya çıkacak ve son kertede anayasacılığın nihai fonksiyonunu ihtiva ederek kendisine bahşedilen normatif üstünlüğün hakkını verecektir.

Ancak bütün bu açıklamalar esnasında, dışladığımız ve daha büyük meselelere gebe bir hukuki sorunsalla yüzleşmemiz gerekecektir. Huzurdaki çalışmanın asli odağını da, bu sorunun pekiştirilmesi ve nihayetinde bir çözüm teşkil etmese bile bir yaklaşım önerisi oluşturmaktadır. Şu halde, siyasal iktidarın sınırlandırılması perspektifli olarak anayasa ve anayasacılık bahsinde, sürekli edilgen özne olarak tarif ve tespitlerde saf tutan “siyasal iktidar”, uhdesindeki buyurma kudretini başlıbaşına yeni bir siyasal eylem alanı yaratacak şekilde dizayn ederse ne olacaktır? Bir başka deyişle, kendisine hukuki işlemlerde bulunabilme yetkisi bahşeden kuralları, halihazırdaki kurallara uygun vasıta ve yöntemlerle, ancak önceki hukuku dönüştürecek bir içerikle değiştirme teşebbüsünde bulunduğu vakit anayasal sistemin kendini ne şekilde himaye edeceği önem arz etmektedir. Gerçek anayasanın içeriğini teşkil eden unsurlar/garantiler böylesi bir dönüşümü engellemeye muktedir midir? Bu soruyu, yukarıda kullandığımız Ulysses metaforuyla pekiştirecek olursak; şayet Ulysses’e Siren’lerin sesini duyduğu ve o sesin cazibesine kapıldığı anda yeniden bir kural yaratma imkanı verilseydi, yine kendisinin iradesinin bir tezahürü olan önceki kurala uyar mıydı, yoksa önceki iradesinin tamamen aksine yeni bir kural mı koyardı ?

I. TERSİNE ANAYASACILIK: ANAYASAL ARAÇLARLA SINIRLARINI KENDİLERİ BELİRLEYEN İKTİDARLAR MESELESİ YA DA ANAYASACILIĞIN ÖNLENEBİLİR DÜŞÜŞÜ

Anayasacılığın tarihsel birikiminin üzerine oturmamış anayasalar bir yana, eldeki çalışmanın temel meselesi yukarıda da ifade edildiği üzere, gerçek anayasa niteliklerini ihtiva eden anayasaların, anayasacılığın araçlarının işletilmesi veya siyasal süreçler neticesinde “nominal” ya da “sözde anayasaya” dönüşmeleridir. Bu şekil dönüşümler, halihazırda belirli bir biçimde teşekkül etmiş ve işlem kabiliyetleri anayasa metinleriyle sınırlanmış siyasal iktidarların bu anayasal eşik ve sınırları nasıl aşabildiklerine ilişkin karşılaştırmalı örnekler üzerinden açıklanmaya çalışılacaktır. Fakat öncelikle kavramsal bağlamın oluşturulması bakımından Kim Lane Scheppele’nin Frankenstein Devlet (Frankenstate)¹⁴ tarifini anmak isabetli olacaktır. Scheppele, Mary Shelley’in meşhur romanının ilham veren karakteri Dr. Victor Frankenstein üzerine kurduğu analoji ile, hukuk devleti özelliklerini ve anayasal garanti mekanizmalarını öngören anayasal sistemlerin ihtiva ettikleri kimi hükümlerin işletilerek tamamen başkalaşması ve “canavara” dönüşmesi noktasındaki endişelerini Weimar Anayasası ve 2010 sonrası FİDEZS Partisi iktidarında Macaristan’ın anayasal süreçleri üzerinden sunmaktadır. Çağdaş anayasacılık gereği, ihtiva etmesi gereken bütün mekanizmaları içeren anayasaların, siyasal iktidarın gerek anayasal hükümleri işleterek, gerekse de siyasal pratikle bu mekanizmaları nasıl aştığı ve neticesinde en baştaki kurguya tamamen yabancı, yeni bir kurgu yarattığı meselesi iki boyutlu olarak düşünülmeye teşnedir. Bunlardan ilki anayasaların, kendilerini belirli özel durumlarda da himaye edebilmeleri için öngördükleri “anayasa değişiklik usulleri”, “olağanüstü hal hükümleri” gibi tamamen hukuki süreçlerin işletilerek anayasanın öngördüğü amaçların aksine neticeler ortaya çıkmasıdır. İkinci boyut ise anayasanın siyasal iktidara bahşettiği siyasal alanda yürütülen faaliyetler neticesinde anayasal kurgunun yıpranması ve anayasanın siyasal pratikle çelişir bir vaziyete bürünmesidir. Bir başka deyişle, yukarıdaki kavram envanteriyle açıklanacak olunursa gerçek bir anayasanın, doğrudan anayasaya aykırı bir eylem söz konusu olmaksızın sahte anayasaya dönüşmesidir. Bahşedilen gücün, o gücü bahşeden kaynağa hücüm ettiği bu anayasal yabancılaşma biçimi hemen her anayasa için, sadece ortaya koyduğu normatif mekanizmaların değerlendirilmesini değil, aynı zamanda da onu kullanacak olan siyasal iradenin niyetini sorgulatacak “peki ya şöyle olursa?”¹⁵ spekülasyonlarını da beraberinde getirecektir.

Doğrudan hukuk dışı müdahalelere müracaat etmeksizin, hukuki görünümlerle kendi sınırlarını belirleyen iktidarlar bahsinde David Landau’nun “Suiistimalci Anayasacılık¹⁶ (Abusive Constitutionalism)” adlı çalışmasında verdiği tarif üzerinden hareket etmek isabetli olacaktır. Landau’nun tarifiyle suiistimalci anayasacılık; formel anayasa değişikliği veya yeni anayasa yapım süreçleri işletilerek ortaya çıkan “yeni” anayasal sistemin, öncekine nazaran daha az demokratik niteliğe büründüğü bir anayasacılık pratiğini ifade eder¹⁷ . Bir başka deyişle tamamen hukuki ve meşru anayasal süreçler takip edilerek ortaya konan anayasal kurgunun, bu kurgunun doğasına yabancı olması gereken bir sonuca vakfedildiği bir süreç söz konusudur. Fakat Landau’nun anılan tarifinde muğlaklık bulunduğunu ifade etmek mümkündür. Zira, Landau anayasa değişikliği veya yeni anayasa yapım süreciyle öncekinden “daha az demokratik” bir sistem yaratılmasından bahsederken zımni olarak belirli bir “demokrasi” paradigmasına referans vermekte, ancak bu paradigmanın çerçevesini çizmekten imtina etmektedir. Demokrasinin unsurları bakımından belirli bir nesnelleştirme ihtiyacına karşılık olarak Landau, (1) seçimlerde hâlihazırdaki yöneticilerin ve muhalefetin eşit düzlemde yarışıp yarışmadıkları ve (2) bireysel hak ve özgürlüklerle, azınlıkların haklarının korunup korunmadığı unsurları bağlamında bir nispilik ölçütü belirlemektedir¹⁸ . Fakat eldeki çalışmada temel odak noktasının demokrasi paradigmasına meydan okumak olmadığının; harici, hukuk ötesi bir müdahale olmaksızın tamamen anayasal yöntemler kullanılarak anayasacılığın tarihsel birikimine ters uygulamaların değerlendirilmesi olduğunun altını çizmek gerekecektir. Hukuki sorunsalın bağlamını belirginleştirmek bakımından, aşağıda incelenecek olguların tamamı “meşruluk” unsurunun gereği, yarışmacı seçimlerden zaferle ayrılan siyasal iktidarların, yarattıkları normatif mekanizmalarla fiilen medyayı kontrol altına aldıkları, muhalif unsurları bertaraf ettikleri ve müstakbel seçimlerdeki oyları himaye kabiliyetini haiz oldukları anayasal kurguların¹⁹ değerlendirileceğini belirtmek gerekecektir.

Bu cihetle, suistimalci anayasacılık kavramının pratiklerine ilişkin Landau’nun izlencesini takip edecek olursak, üç farklı vakıa üzerinden üç farklı pratik türüne rastlanmaktadır. Anayasa değişikliği, yeni anayasa yapımı ve hem anayasa değişikliği, hem de anayasa yapımı olarak tezahür eden uygulamalara ilişkin sırasıyla Kolombiya, Venezualla ve Macaristan örnekleri üzerinden bir değerlendirme söz konusu olacaktır.